7.9.3.6 Een ernstig verwijt?

In de parlementaire geschiedenis overwoog de minister dat de rechter op een verzoek tot verhaal van de kosten van het onderzoek naar billijkheid dient te beslissen; ‘het is derhalve zijn taak om uit te maken of een beleidsfout ernstig genoeg is om grond tot (geheel of gedeeltelijk) verhaal te geven.’1 Hieruit heeft de Ondernemingskamer, anders dan Geerts,2 niet het vereiste van een ernstig verwijt voor aansprakelijkheid op grond van art. 2:354 BW afgeleid.3 De wettekst van art. 2:354 BW vereist ook geen ernstig verwijt. In de literatuur is wel verdedigd dat een ernstig verwijt vanuit wetssystematisch oogpunt een logisch vereiste zou zijn voor toepassing van art. 2:354 BW op een bestuurder.4 Omdat art. 2:354 BW een (bestuurders)aansprakelijkheidsgrondslag (par. 7.3) en lex specialis van art. 2:9 BW vormt (par. 7.5.2), ligt dit inderdaad voor de hand, ook voor commissarissen. Volgens Assink wordt daarmee onderstreept dat sprake is van schuldaansprakelijkheid en duidelijker invulling gegeven aan hetgeen verantwoordelijkheid voor een onjuist beleid van de rechtspersoon als bedoeld in art. 2:354 BW behelst.5

De eis van een ernstig verwijt zou ik niet willen introduceren voor de aansprakelijkheid van een ander in dienst van de rechtspersoon als bedoeld in art. 2:354 BW. De ernstig verwijt-norm doet recht aan de omstandigheid dat bestuurders leiding moeten geven aan de activiteiten van de rechtspersoon, waarbij het nemen van risico’s en het vooraf schatten van goede en kwade kansen hoort. Soms moeten bestuurders op korte termijn met weinig informatie beslissen, en op voorhand is niet te bepalen wat achteraf de beste beslissing zal zijn. Veel factoren, ook factoren die onbekend zijn of buiten de invloedssfeer van bestuurders liggen, zijn immers van invloed op de verwezenlijking van bepaalde risico’s.6 Voor reguliere fouten past de verantwoordelijkheid en eventuele aansprakelijkheid van de rechtspersoon. Eenzelfde bescherming als bestuurders toekomt hoeft niet toe te komen aan anderen in dienst van de rechtspersoon, evenmin als die bescherming geldt voor werknemers van de rechtspersoon.7

Willems heeft verdedigd dat de praktische betekenis van het stellen van het vereiste van een ernstig verwijt bij de toepassing van art. 2:354 BW overigens beperkt is, omdat de bestuurder die verantwoordelijk is voor wanbeleid ter zake van de uitoefening van zijn bestuurstaak steeds ten minste een ernstig verwijt kan worden gemaakt. Volgens hem ligt de lat van (verantwoordelijkheid voor) wanbeleid hoger dan die van bestuurdersaansprakelijkheid.8 Ook al zou dat zo zijn, dan heeft het vanuit wetssystematisch oogpunt nog altijd mijn voorkeur dat de Ondernemingskamer haar beoordeling ter zake van (de verantwoordelijkheid voor) een onjuist beleid uitdrukkelijk plaatst in de sleutel van het ernstig verwijt. Denkbaar is overigens dat de Ondernemingskamer niet oordeelt over (de verantwoordelijkheid voor) wanbeleid, omdat de vaststelling van wanbeleid niet is verzocht en de Ondernemingskamer zich hier niet over uitlaat bij de beoordeling van het verzoek tot verhaal van de kosten van het onderzoek.