8.6 Uitwerking: de bewijsovereenkomst

In de vorige paragraaf is gebleken dat partijen in het kader van een procesovereen-komstgeldigverbintenisseninhetlevenkunnenroepen,maardatzijditwel ondubbelzinnig moeten doen. In beginsel heeft de bewijsovereenkomst dus geen obligatoire werking. Indien partijen bijvoorbeeld een bepaald schriftelijk stuk als bewijsmiddel hebben uitgesloten, speelt deze overeenkomst pas bij de waardering van het bewijs een rol.1 Het staat partijen vrij om het schriftelijke stuk in het geding te brengen, al mag de rechter dit stuk niet voor het bewijs gebruiken. Wél kan de rechter hiervan kennisnemen, en kan hij de inhoud van het stuk dus (onbewust) laten meewegen bij bijvoorbeeld de waardering van andere bewijsmiddelen. Om deze reden kunnen partijen besluiten om, naast de uitsluiting als bewijsmiddel, ook de verplichting overeen te komen om het betreffende stuk niet in het geding te brengen. De partij die dit toch doet, pleegt dan wanprestatie.

Van deze mogelijkheid om in het kader van een bewijsovereenkomst verbintenissen in het leven te roepen, wordt regelmatig gebruikgemaakt in het kader van mediation. In de mediationovereenkomst komen partijen vaak een verplichting tot geheimhouding overeen. Voor zover dit beding inhoudt dat partijen bepaalde feiten tijdens een procedure niet mogen stellen, is in paragraaf 5.6.7 gebleken dat het nietig is. Het geheimhoudingsbeding houdt vaak echter ook in dat partijen de stukken die als bewijsmiddel zijn uitgesloten niet in het geding mogen brengen. Zie bijvoorbeeld artikel 7.2 NMI Mediation Reglement 2008, waarin valt te lezen:

Een dergelijk beding, in combinatie met de uitsluiting van deze stukken als bewijsmiddel, is in principe geldig.

Daarbij moet echter een voorbehoud worden gemaakt. In artikel 153 Rv is bepaald dat bewijsovereenkomsten buiten toepassing blijven op de gronden waarop zij krachtens het Burgerlijk Wetboek buiten toepassing blijven. Met deze bepaling heeft de wetgever met name het oog gehad op de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid van artikel 6:248 lid 2 BW.2 Het zal voor een partij veelal echter lastig zijn om aan te tonen dat sprake is van strijd met de redelijkheid en billijkheid, indien zij het stuk dat als bewijsmiddel is uitgesloten niet in het geding kan brengen. Naar mijn mening kan de rechter echter, indien hij voldoende aanwijzingen heeft dat het beroep op artikel 6:248 lid 2 BW gerechtvaardigd is, op grond van artikel 22 Rv bevelen het stuk toch in het geding te brengen. Indien de rechter oordeelt dat geen sprake is van gewichtige redenen in de zin van dit artikel, pleegt een partij geen wanprestatie indien zij aan het bevel van de rechter voldoet. De verplichting van partijen mag dus niet zover gaan dat zij niet dienen te voldoen aan een bevel op grond van artikel 22 Rv.

Een probleem doet zich voor, indien de rechter na bestudering van het stuk oordeelt dat de bewijsovereenkomst in dit geval niet op grond van artikel 6:248 lid 2 BW buiten toepassing dient te blijven. In dat geval heeft hij het stuk immers reeds ingezien, terwijl partijen juist wilden voorkomen dat de rechter hiervan kennis zou kunnen nemen. Oplossing hiervoor is om deze rechter in dat geval niet meer te laten deelnemen aan de verdere behandeling van het geding.3

Partijen kunnen dus geldig overeenkomen dat de bewijsovereenkomst obligatoire werking heeft. De verbintenissen van partijen kunnen echter niet zover gaan dat zij niet hoeven te voldoen aan een door de rechter gegeven bevel op grond van artikel 22 Rv, voor zover er geen sprake is van 'gewichtige redenen'. In een dergelijk geval levert het voldoen aan dit bevel dan ook geen wanprestatie op.