4.4.3.3 Ontwerp, (ver)bouw, onderhoud en financiering (en exploitatie)

Wordt naast de functies ontwerp, uitvoering en onderhoud ook de functie van de financiering geïntegreerd dan is sprake van een Design Build Finance Maintain-contract (DBFM). Is ook de exploitatie van het vastgoed geïntegreerd dan is sprake van een Design Build Finance Maintain Operate-contract (DBFMO). DBFM(O)-contracten worden in Nederland met name gebruikt bij grote PPS-projecten.1 DBFM-contracten worden in Nederland met name gebruikt voor belangrijke infrastructurele werken, zoals rijkswegen, aquaducten, tunnels en spoorwegen, terwijl DBFMO-contracten in Nederland met name worden gebruikt voor rijkshuisvestingprojecten, zoals de huisvesting van de Hoge Raad in Den Haag.2 Het financieringselement van DBFM(O)-contracten houdt in dat de opdrachtnemer de verplichting heeft tot het verkrijgen van de financiering voor de ontwerp- en uitvoeringsfase. De opdrachtnemer sluit zelf een financieringsovereenkomst met één of meerdere financiers.3 Het exploitatie-element van een DBFMO-contract houdt in dat de opdrachtnemer zorgdraagt voor de tijdige aansluiting en levering van gas en elektriciteit en de in het Uitvoeringsplan Diensten omschreven (facilitaire) diensten verricht.4 De looptijd van DBFM(O)-contracten bedraagt meestal tussen de 15 en 30 jaar vanaf de beschikbaarheidsdatum en is gekoppeld aan de economische levensduur van het gerealiseerde object.5 De opdrachtgever betaalt geen vergoeding voor de verschillende elementen van het DBFM(O)-contract, maar betaalt vanaf de beschikbaarheidsdatum een periodieke (beschikbaarheids)vergoeding. Omdat de opdrachtgever normaliter eigenaar is (en blijft) van de grond waarop het gebouw door de opdrachtnemer wordt gerealiseerd wordt hij door natrekking eigenaar van dit gebouw.6

Over de civielrechtelijke kwalificatie van deze contracten bestaat in Nederland geen communis opinio. Zowel een kwalificatie als een overeenkomst met een geheel eigen karakter (een overeenkomst sui generis)7 als een gemengde overeenkomst8 worden verdedigd. Wat beide opvattingen gemeen hebben is dat aan het element uitvoering geen overheersende betekenis wordt toegekend. Dat lijkt mij niet alleen civielrechtelijk, maar ook voor de btw juist, omdat de kern van een DBFM(O)-contract wordt gevormd door de beschikbaarheid van het gebouw voor de opdrachtgever. Per DBFM(O)-contract zal daarom beoordeeld moeten worden of er voor de btw sprake is van een handeling sui generis dan wel een oplevering van een gebouw in combinatie met dienstverlening.9 Omdat het de afnemer bij een DBFM(O)-contract niet gaat om de verschillende ‘losse’ elementen van het contract, maar om de combinatie van deze elementen is naar mijn mening in beginsel sprake van een handeling sui generis.10 Dat één geïntegreerd contract wordt gesloten en op grond van dit contract gedurende de looptijd van de overeenkomst een (periodieke) vergoeding voor het ‘totaalpakket’ wordt betaald wijst daarop.11 Een kwalificatie als (meeromvattende) handeling sui generis sluit naar mijn mening uit dat deze handeling op grond van art. 14 lid 3 Btw-richtlijn geheel of deels kan kwalificeren als de (minder omvattende) oplevering van een werk in onroerende staat. De oplevering van een gebouw is immers slechts een element van deze handeling sui generis. Omdat het totaalpakket, de handeling sui generis, niet kwalificeert als een (op)levering, is op grond van art. 24 lid 1 Btw-richtlijn sprake van een dienst. Deze dienst kan naar mijn mening niet worden aangemerkt worden als (in beginsel vrijgestelde) verhuur, omdat de opdrachtnemer aan de opdrachtgever geen gebruiksrecht verleent12, maar slechts zorgdraagt voor de beschikbaarheid van het gebouw (zie paragraaf 7.3).13 Dit betekent naar mijn mening dat sprake is van een belaste dienst sui generis14 die niet kwalificeert als een vastgoedtransactie als bedoeld in dit onderzoek.