HR, 21-06-2024, nr. 23/00717

HR, 21-06-2024, nr. 23/00717

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.

Uitspraak 21‑06‑2024

Inhoudsindicatie

Ondernemingsrecht. Unierecht. EU-sancties tegen Rusland. Verordening (EU) nr. 269/2014. Kan houder van certificaten van aandelen die is onderworpen aan sancties aan certificaten verbonden vergader- en stemrechten uitoefenen? Hoge Raad stelt vragen aan HvJEU over uitleg van art. 1 aanhef en onder f van Verordening (EU) nr. 269/2014.

Partij(en)

HOGE RAAD DER NEDERLANDEN

CIVIELE KAMER

Nummer 23/00717

Datum 21 juni 2024

ARREST

In de zaak van

SBK ART LIMITED LIABILITY COMPANY,

gevestigd te Moskou, Russische Federatie,

EISERES tot cassatie,

hierna: SBK,

advocaat: E.J.H. Zandbergen,

tegen

FORTENOVA GROUP STAK STICHTING,

gevestigd te Amsterdam,

VERWEERSTER in cassatie,

hierna: STAK,

advocaten: B.T.M. van der Wiel en L.V. van Gardingen,

en

OPEN PASS LIMITED,

gevestigd te Sliema, Malta,

VERWEERSTER in cassatie,

hierna: Open Pass,

niet verschenen.

1. Procesverloop

1.1

Voor het verloop van het geding in feitelijke instanties verwijst de Hoge Raad naar zijn arrest 19 april 2024 (ECLI:NL:HR:2024:642).

1.2

In dat arrest staat in de weergave van het procesverloop: “De zaak is voor SBK en STAK toegelicht door hun advocaten, en voor SBK mede door T. van Tatenhove en H.A.A. Essebai.” Dat is een verschrijving, aangezien de zaak voor STAK is toegelicht door haar advocaten en mede door T. van Tatenhove en H.A.A. Essebai.

Bij bericht van 24 april 2024 heeft STAK de Hoge Raad verzocht dit te rectificeren. SBK heeft ingestemd met dit verzoek.

De Hoge Raad zal deze fout, die zich leent voor eenvoudig herstel, op de voet van art. 31 Rv verbeteren door te bepalen dat de hiervoor geciteerde zin in het arrest van 19 april 2024 als volgt dient te worden gelezen:

“De zaak is voor SBK en STAK toegelicht door hun advocaten, en voor STAK mede door T. van Tatenhove en H.A.A. Essebai.”

1.3

In het arrest van 19 april 2024 heeft de Hoge Raad partijen in de gelegenheid gesteld te reageren op het voornemen van de Hoge Raad prejudiciële vragen te stellen en op de beoogde vragen.

SBK heeft een aantal aanpassingen van de beoogde vragen voorgesteld. STAK is van mening dat geen noodzaak bestaat tot het stellen van prejudiciële vragen en heeft, voor het geval de Hoge Raad toch vragen stelt, enkele opmerkingen gemaakt over de formulering van vraag 1.

De uitlatingen van partijen hebben de Hoge Raad aanleiding geven tot wijziging van rov. 3.4.5 ten opzicht van dezelfde overweging in het tussenarrest.

2. Uitgangspunten en feiten

2.1

Deze zaak gaat over de vraag of een Russische vennootschap die is onderworpen aan de EU-sancties tegen Rusland, de vergader- en stemrechten kan uitoefenen die zijn verbonden aan door haar gehouden certificaten van aandelen in een Nederlandse kapitaalvennootschap.

2.2

De Hoge Raad zal prejudiciële vragen stellen aan het Hof van Justitie van de Europese Unie (hierna: HvJEU) over de uitleg van Verordening 269/20141..

2.3

In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan.

De vennootschappelijke verhoudingen in de Fortenova groep

(i) In 2017 kwam de Kroatische Agrokor-groep, actief in detailhandel, voedselproductie en landbouw, in financiële problemen. Met haar schuldeisers is een settlement plan overeengekomen op grond waarvan een herstructurering en doorstart van de groep heeft plaatsgevonden. Daaruit is medio 2018 Fortenova Grupa d.d., gevestigd te Zagreb in Kroatië, ontstaan (hierna: Fortenova Grupa). De onderneming van Fortenova Grupa is een van de grootste bedrijven van Zuidoost-Europa, heeft meer dan 47.000 werknemers en een jaaromzet van meer dan € 5 miljard.

(ii) Onderdeel van de herstructurering en doorstart was de oprichting van een holdingstructuur in Nederland. In dat kader is op 14 mei 2018 STAK opgericht. STAK houdt de aandelen in Fortenova Group TopCo B.V. (hierna: Fortenova TopCo). Fortenova TopCo houdt op haar beurt indirect de aandelen in Fortenova Grupa.

(iii) STAK houdt de aandelen in Fortenova TopCo ten titel van beheer, oefent het stemrecht op die aandelen uit, heeft certificaten van aandelen in Fortenova TopCo uitgegeven en keert dividenden uit aan de certificaathouders. TMF Netherlands B.V. is de bestuurder van STAK.

(iv) SBK houdt 41,82% van de door STAK uitgegeven certificaten van aandelen in Fortenova TopCo. SBK is een indirecte dochteronderneming van Sberbank of Russia (hierna: Sberbank) en heeft haar belang in de Fortenova groep op 5 april 2022 verkregen van Sberbank.

(v) Open Pass houdt 27,52% van de door STAK uitgegeven certificaten van aandelen in Fortenova TopCo. Open Pass is onderdeel van de Energia Naturalis Group, die actief is in onder meer de energiesector, de voedingsindustrie en vervoer in Zuidoost-Europa.

(vi) VTB Bank (Europe) SE (hierna: VTB) houdt 7,27% van de door STAK uitgegeven certificaten van aandelen in Fortenova TopCo.

(vii) Het uitoefenen van het stemrecht op de aandelen in het kapitaal van Fortenova TopCo door STAK is op grond van art. 11 van de statuten van STAK en art. 16 van haar administratievoorwaarden voor de daar genoemde Reserved Matters onderworpen aan de voorafgaande goedkeuring van de vergadering van certificaathouders. Daarbij geldt, zakelijk weergegeven, het volgende:

- de Reserved Matters betreffende business-aangelegenheden vereisen een besluitvorming binnen de vergadering van certificaathouders met een gewone meerderheid van meer dan vijftig procent (50%+) van alle uitgegeven en uitstaande certificaten met stemrechten (Simple Majority);

- de Reserved Matters betreffende financieringsaangelegenheden vereisen een besluitvorming binnen de vergadering van certificaathouders met een gekwalificeerde meerderheid van ten minste zestig procent (60%) van alle uitgegeven en uitstaande certificaten met stemrechten (Qualified Majority);

- de Reserved Matters betreffende corporate governance-aangelegenheden (zoals het wijzigen van de statuten) vereisen een besluitvorming binnen de vergadering van certificaathouders met een supergekwalificeerde meerderheid van ten minste zesenzestig twee derde procent (66 2/3%) van alle uitgegeven en uitstaande certificaten met stemrechten (Super Qualified Majority).

(viii) Art. 14.6 van de administratievoorwaarden van STAK houdt in dat als in twee achtereenvolgende vergaderingen van certificaathouders de voor een te nemen besluit vereiste meerderheid (zie hiervoor onder (vii)) niet is gehaald, het desbetreffende besluit in een derde vergadering kan worden genomen met instemming van 75% van de stemmen, ongeacht het aantal aanwezige certificaathouders.

(ix) Op grond van art. 14.1 en 14.2 van de administratievoorwaarden van STAK is het alle certificaathouders met stemrecht toegestaan, in persoon of via een gevolmachtigde, de vergadering van certificaathouders bij te wonen en toe te spreken, en geeft elk certificaat recht op één uit te brengen stem.

De EU-sancties

(x) Bij Uitvoeringsverordening (EU) 2022/1270 van de Raad van 21 juli 2022 tot uitvoering van Verordening (EU) Nr. 269/2014 van de Raad van 17 maart 2014 betreffende beperkende maatregelen met betrekking tot acties die de territoriale integriteit, soevereiniteit en onafhankelijkheid van Oekraïne ondermijnen of bedreigen, is Sberbank toegevoegd aan de in bijlage I bij Verordening 269/2014 opgenomen lijst van natuurlijke personen en rechtspersonen, entiteiten en lichamen die onderworpen zijn aan beperkende maatregelen (hierna: de lijst).

(xi) Bij Uitvoeringsverordening (EU) 2022/2476 van de Raad van 16 december 2022 is SBK aan de lijst toegevoegd. Deze uitvoeringsverordening is onmiddellijk op 16 december 2022 in werking getreden.

(xii) Ook VTB is onderworpen aan beperkende maatregelen uit hoofde van Verordening 269/2014.

De voorgenomen besluiten en de uitsluiting van SBK

(xiii) Op 9 augustus 2022 heeft het bestuur van STAK de certificaathouders uitgenodigd voor de vergadering van certificaathouders op 18 augustus 2022 te Amsterdam. Daarbij heeft het bestuur aangekondigd dat gesanctioneerde certificaathouders zijn uitgesloten van het uitoefenen van hun rechten verbonden aan de certificaten, waaronder het stemmen op de vergadering van certificaathouders, en dat de stemrechten van gesanctioneerde partijen daarom buiten beschouwing zullen worden gelaten.

(xiv) Op de agenda van die vergadering stond onder meer een door Open Pass geagendeerd voorstel om de administratievoorwaarden en statuten van STAK te wijzigen (agendapunten 3 en 4). De wijzigingen zien op een verandering van de governance van STAK. Deze agendapunten luiden als volgt:

“3. Approval of the amendment of the administrative conditions of STAK (Resolution), in order to, inter alia:

a. increase the voting threshold for resolutions requiring either a Simple Majority, a Qualified Majority or a Super Qualified Majority, to the affirmative vote cast in a meeting in which 70% of the Depositary Receipts are present or represented;

b. create an exception to the main rule as set out above, which is that resolutions are adopted by the affirmative vote cast in a meeting in which 70% of the Depositary Receipts are present or represented. In case at least 35% of the Depositary Receipts are held by sanctioned parties, resolutions shall be adopted by a majority of 60% of the votes cast in favour of a proposed resolution, irrespective of the amount of Depositary Receipts present or represented in a meeting; and

c. enable the DR Holder Meeting to adopt resolutions by a majority of 75% of the votes cast in favour of a proposed resolution, irrespective of the amount of Depositary Receipts present or represented at that meeting, at the second meeting regarding such resolution, instead of at the third meeting regarding such resolution, which is the case under the existing administrative conditions.

4. Approval of the amendment of the articles of association of STAK (Resolution), in order to align the articles of association with the amended administrative conditions of STAK.”

(xv) Op 16 augustus 2022 heeft SBK aan (het bestuur van) STAK meegedeeld dat en toegelicht waarom zij het niet eens is met het standpunt van STAK dat gesanctioneerde certificaathouders niet mogen stemmen en evenmin met de beslissing om de door gesanctioneerde certificaathouders uitgebrachte stemmen buiten beschouwing te laten.

(xvi) Op 17 augustus 2022 heeft SBK aangekondigd dat zij bij vertegenwoordiger zal verschijnen op de vergadering van certificaathouders. SBK heeft getracht zowel elektronisch als fysiek ter vergadering van 18 augustus 2022 haar stemrechten verbonden aan haar certificaten uit te oefenen. Zij had haar stem willen uitbrengen tegen de voorgestelde wijziging van de corporate governance zoals weergegeven in de agendapunten 3 en 4 (zie hiervoor onder (xiv)). De vertegenwoordiger van SBK is vervolgens de toegang tot de vergadering ontzegd en na de vergadering is de toegang van SBK tot de elektronische stemomgeving geblokkeerd.

(xvii) Op 18 augustus 2022 heeft STAK aan SBK laten weten dat STAK gehouden is de Europese en Amerikaanse sancties na te leven, dat SBK daarom niet mag stemmen en een door SBK uitgebrachte stem niet mag worden erkend.

(xviii) In verband met het niet behalen van de vereiste meerderheid (van alle uitgegeven en uitstaande certificaten met stemrechten) om besluiten te kunnen nemen op de vergadering van 18 augustus 2022 heeft het bestuur van STAK op 19 augustus 2022 de certificaathouders uitgenodigd voor een tweede vergadering van certificaathouders op 30 augustus 2022. Daarbij heeft het bestuur wederom aangekondigd dat de stemrechten van gesanctioneerde partijen buiten beschouwing zullen worden gelaten.

(xix) Op grond van art. 13.5 van de administratievoorwaarden van STAK kan een vergadering van certificaathouders plaatsvinden ten minste acht dagen na de aankondiging daartoe, zodat een eventuele derde vergadering van certificaathouders op zijn vroegst op 7 september 2022 had kunnen plaatsvinden.

(xx) Bij brief van 26 augustus 2022 heeft de advocaat van STAK de advocaat van SBK (tevens haar gevolmachtigde) meegedeeld dat en toegelicht waarom het bestuur van STAK hem ook op de vergadering van 30 augustus 2022 de toegang zal weigeren.

(xxi) STAK heeft op 7 september 2022 (na het in deze zaak door de voorzieningenrechter gewezen vonnis van 6 september 2022, zie hierna in 2.5) de uitnodiging voor een derde certificaathoudersvergadering op 8 september 2022 ingetrokken.

(xxii) Bij brief van 3 november 2022 heeft een particuliere investeerder uit de Verenigde Arabische Emiraten aan STAK bericht dat hij alle aandelen in SBK heeft verkregen en daarmee de ultimate beneficial owner is geworden van de door SBK gehouden certificaten. STAK heeft in het kader van know your customer een verscherpt onderzoek ingesteld naar deze investeerder.

2.4

In dit kort geding vordert SBK onder meer:

- primair: STAK te gebieden om gedurende de periode tot en met 31 december 2022 SBK toe te laten tot enige vergadering van certificaathouders en haar stemrechten verbonden aan haar certificaten te accepteren en mee te tellen bij de stemming over het voorstel genoemd in de agendapunten 3 en 4 (zie hiervoor in 2.3 onder (xiv)), en enig ander voorstel gericht op de wijziging van de administratievoorwaarden, de statuten van STAK of vergelijkbare agendapunten die de corporate governance van STAK aantasten;

- subsidiair: STAK te verbieden om gedurende de periode tot en met 31 december 2022 haar administratievoorwaarden en/of haar statuten te wijzigen en/of enige vergadering van certificaathouders daartoe bijeen te roepen; en

- meer subsidiair: STAK te verbieden om haar administratievoorwaarden en/of haar statuten te wijzigen en/of enige vergadering van certificaathouders daartoe bijeen te roepen, totdat de bevoegde autoriteit op de voet van art. 4 Verordening 269/2014 heeft beslist op het verzoek van SBK om haar toestemming te verlenen voor de vrijgave van haar stemrechten verbonden aan haar certificaten, uitsluitend bestemd voor het aanhouden of beheren van die bevroren certificaten.

2.5

De voorzieningenrechter2.heeft de primaire vordering toegewezen en daartoe – kort gezegd – als volgt overwogen.

Bij een stemming over een wijziging van de corporate governance als hier aan de orde wordt geen afbreuk gedaan aan het doel van de sancties. Het al dan niet tegen de voorgestelde wijzigingen stemmen zal er immers niet toe kunnen leiden dat als gevolg van die stemming gelden of middelen naar Rusland vloeien. (rov. 4.11)

Door SBK niet toe te staan haar vergader- en stemrechten uit te oefenen, wordt het sanctierecht op een oneigenlijke manier ingezet. (rov. 4.12)

Een belangenafweging kan er niet toe leiden dat SBK in dit geval niet van haar vergader- en stemrechten gebruik zou mogen maken. (rov. 4.17)

2.6

Het hof3.heeft het vonnis van de voorzieningenrechter vernietigd en de vorderingen afgewezen. Het heeft daartoe – voor zover thans van belang – het volgende overwogen.

De Europese Commissie heeft in de Consolidated FAQs on the implementation of Council Regulation No 833/2014 and Council Regulation No 269/2014 (hierna: FAQ)4.bij de update van 9 november 2022, te kennen gegeven:

“Either way, since they can be used to obtain funds, goods or services, voting rights as such can be considered an intangible economic resource. This means they should be frozen, i.e. prevented from being used to obtain funds, goods or services in any way. Therefore under no circumstance nor for any purpose may listed shareholders exercise directly or indirectly their voting rights in a company or fund. Voting rights must be fully frozen.”

De in de FAQ door de Europese Commissie gegeven guidance vormt een

gezaghebbende bron voor de uitleg van de sanctieregels. De door de Europese Commissie op dit punt gegeven guidance ligt in het verlengde van hetgeen de in Nederland bevoegde autoriteit heeft vermeld in Addendum I van 17 augustus 2022 bij de Leidraad Financiële Sanctieregelgeving:

“(...) Los hiervan dienen de minderheidsbelangen van de gesanctioneerde aandeelhouders wel bevroren te zijn, waardoor hen bijvoorbeeld geen dividend kan worden uitgekeerd en zij ook geen stemrechten mogen uitoefenen ten aanzien van het Nederlandse bedrijf.”

De door de Europese Commissie gegeven guidance past voorts bij het uitgangspunt dat sanctiemaatregelen maximaal effect dienen te hebben en duidelijk en voorspelbaar dienen te zijn (vgl. ook Council of the European Union, Basic Principles on the Use of Restrictive Measures (Sanctions) van 7 juni 2004, 10198/1/04 REV 1, onder 6, en HvJEU 29 april 2010, C-340/08, ECLI:EU:C:2010:232, punt 65). Een systeem waarbij steeds per agendapunt moet worden bezien of gelet op de sanctieregelgeving stemrechten mogen worden uitgeoefend of dat ontheffing bij de bevoegde autoriteiten moet worden gevraagd, strookt ook niet met de gewenste effectiviteit van de sanctieregelgeving. Uit het antwoord op vraag 14 van de FAQ volgt wel dat (to avoid worsening its business condition) disproportionele schade voor de personen op de lijst vermeden dient te worden. Niet aannemelijk is geworden dat die situatie zich hier voordoet. (rov. 4.8 en 4.9)

Voldoende aannemelijk is dat de sanctieregels in de weg staan aan toelating van SBK tot een vergadering van certificaathouders van STAK en uitoefening van de stemrechten verbonden aan haar certificaten. De weigering van STAK om SBK toe te laten tot certificaathoudersvergaderingen en SBK stemrechten uit te laten oefenen is daarom in overeenstemming met de verplichting van STAK om de sanctieregels na te leven. Door het naleven van de sanctieregels handelt STAK niet in strijd met de redelijkheid en billijkheid die zij jegens haar certificaathouders in acht moet nemen. (rov. 4.10)

3. Beoordeling van het middel

3.1.1

Onderdeel 1 van het middel richt verscheidene klachten tegen de rov. 4.9 en 4.10, waarin het hof oordeelt dat voldoende aannemelijk is dat de sanctieregels in de weg staan aan toelating van SBK tot een vergadering van certificaathouders van STAK en aan uitoefening van de stemrechten verbonden aan haar certificaten van aandelen.

Onderdeel 1.1 klaagt onder meer dat het oordeel van het hof onjuist, althans onbegrijpelijk is omdat het hof niet oordeelt op basis van een letterlijke uitleg van de tekst van Verordening 269/2014 en met inachtneming van de algemene opzet en het doel van de verordening, en niet motiveert waarom van een letterlijke uitleg mag worden afgeweken.

Onderdeel 1.2 klaagt dat het hof miskent dat bevriezing van stemrechten op certificaten van aandelen op grond van art. 1, aanhef en onder f, in verbinding met art. 2 Verordening 269/2014 enkel ziet op voorkoming van enige handeling “met als gevolg wijziging” van het tegoed. Voor zover het hof dit niet heeft miskend, is zijn oordeel volgens het onderdeel onbegrijpelijk omdat de voorzieningenrechter heeft geoordeeld dat het stemmen over een wijziging van de corporate governance geen verandering in relatie tot of ten aanzien van de bevroren certificaten van aandelen op zich inhoudt en dat SBK tegen de voorgestelde wijzigingen in de corporate governance wilde stemmen, welke oordelen in hoger beroep niet zijn bestreden. Daarnaast klaagt het onderdeel dat het oordeel onvoldoende gemotiveerd is omdat het hof de stelling van SBK onbehandeld heeft gelaten dat bevriezing enkel mogelijk is ter voorkoming van een wijziging van het tegoed.

Onderdeel 1.3 klaagt onder meer dat het hof met zijn oordeel bovendien miskent dat het vereiste van een handeling “met als gevolg wijziging” (art. 1, aanhef en onder f, in verbinding met art. 2 Verordening 269/2014) slechts ziet op een wijziging “waardoor het gebruik van bedoelde tegoeden, inclusief het beheer van een beleggingsportefeuille, mogelijk wordt gemaakt”. Het hof had dienen te beoordelen hoe plausibel het in dit geval is dat tegoeden worden omgezet in middelen die kunnen dienen om activiteiten te ondersteunen waartegen de sancties zich richten, aldus het onderdeel. Voor zover het hof dit niet miskent, is zijn oordeel volgens het onderdeel onbegrijpelijk, gezien de in hoger beroep onbestreden oordelen van de voorzieningenrechter dat (i) stemming over corporate governance geen verandering van of in relatie tot de bevroren certificaten van aandelen inhoudt, (ii) SBK tegen de agendapunten wilde stemmen en dus niets wilde wijzigen, (iii) de wijziging in corporate governance ten nadele van SBK is en niet valt in te zien waarom dat gebruik van een tegoed of verkrijging van een tegoed, goed of dienst door SBK kan opleveren en (iv) het doel van Verordening 269/2014 is het opvoeren van druk op de Russische regering en economie en het beperken van haar middelen van agressie, en niet valt in te zien waarom een wijziging in corporate governance daartoe kan leiden. Het onderdeel klaagt ten slotte dat het oordeel van het hof onvoldoende is gemotiveerd omdat het hof de stelling van SBK onbesproken heeft gelaten dat bevriezing enkel mogelijk is ter voorkoming dat een gesanctioneerde partij een financieel voordeel verkrijgt.

3.1.2

Ook onderdeel 2 richt verschillende klachten tegen de rov. 4.9 en 4.10, waaronder de volgende.

- Onbegrijpelijk is dat het hof zijn oordeel mede baseert op het geciteerde antwoord van de Europese Commissie in de FAQ, omdat tekst, context en doel van Verordening 269/2014 prevaleren boven dit antwoord. (onderdeel 2.1)

- Het oordeel van het hof over dat antwoord is onbegrijpelijk, omdat de uitleg van het hof van het begrip frozen niet overeenstemt met de uitleg die de Europese Commissie daaraan geeft (te weten voorkomen dat het stemrecht wordt gebruikt om tegoeden, goederen of diensten te verkrijgen op enige wijze). (onderdeel 2.2)

- Voor zover het hof oordeelt dat het antwoord van de Europese Commissie (mede) inhoudt dat stemrechten in geen enkele situatie door een gesanctioneerde partij mogen worden uitgeoefend, is dat oordeel onbegrijpelijk, omdat het antwoord van de Europese Commissie innerlijk tegenstrijdig is. (onderdeel 2.3)

- Het oordeel van het hof dat het antwoord van de Europese Commissie in het verlengde ligt van hetgeen de in Nederland bevoegde autoriteit in zijn Leidraad heeft bepaald, is onbegrijpelijk omdat in het addendum bij de Leidraad is bepaald dat het antwoord van de Europese Commissie leidend is. Voor zover het hof zijn uitleg van Verordening 269/2014 mede baseert op de Leidraad is dit onjuist dan wel onbegrijpelijk, omdat het in deze zaak gaat om uitleg van een rechtstreeks werkende Europese verordening en niet van Nederlandse wet- of regelgeving. Voor zover nationale guidance relevant is voor een oordeel over de guidance van de Europese Commissie, is onbegrijpelijk dat het hof de nationale guidance van andere EU-lidstaten niet in aanmerking neemt bij zijn oordeel. (onderdeel 2.4)

- Voor zover het hof heeft geoordeeld dat het uitgangspunt dat sanctiemaatregelen maximaal effect dienen te hebben, ervoor zorgt dat Verordening 269/2014 ruimer mag worden uitgelegd dan wat de tekst en het doel van die verordening inhouden, is zijn oordeel onjuist en in strijd met het evenredigheidsvereiste. (onderdeel 2.5)

- Voor zover het hof met zijn oordeel dat de guidance van de Europese Commissie aansluit bij het uitgangspunt dat sanctiemaatregelen duidelijk en voorspelbaar moeten zijn, bedoelt dat het vereiste van duidelijkheid en voorspelbaarheid inhoudt dat SBK in geen enkele situatie haar stemrecht kan uitoefenen, is dit oordeel onjuist omdat een beperking onder de verordening alleen mogelijk is ter voorkoming van een handeling die tot een wijziging van een tegoed leidt en dus niet iedere situatie hieronder valt. Het hof miskent dat het vereiste van duidelijkheid en nauwkeurigheid zich juist verzet tegen een extensieve interpretatie van een Europese verordening. (onderdeel 2.6)

- Het oordeel van het hof dat een systeem waarbij steeds per agendapunt moet worden bezien of gelet op de sanctieregelgeving stemrechten mogen worden uitgeoefend of dat ontheffing bij de bevoegde autoriteiten moet worden gevraagd, niet strookt met de gewenste effectiviteit van de regelgeving, is onjuist omdat dit geen regel van geldend recht is. Althans is het oordeel onbegrijpelijk, nu het hof louter heeft beoordeeld of een systeem per agendapunt al dan niet strookt met de gewenste effectiviteit van de sanctieregelgeving, terwijl niet (althans niet kenbaar) is beoordeeld in hoeverre dit strookt met de tekst en het doel van Verordening 269/2014 alsmede met het evenredigheidsvereiste. (onderdeel 2.7)

- Het oordeel van het hof dat disproportionele schade moet worden vermeden maar dat niet aannemelijk is dat die situatie zich hier voordoet, is onbegrijpelijk in het licht van het oordeel van het hof dat de effectiviteit van de sanctieregels vooropstaat en dat een systeem waarbij per agendapunt moet worden bezien of stemrechten kunnen worden uitgeoefend daar niet mee strookt. Het oordeel is eveneens onbegrijpelijk omdat SBK in dit geval als houder van 41,82% van de certificaten van aandelen is uitgesloten van vergaderingen waarin wordt besloten om (tegen haar wil en in haar nadeel) de corporate governance te wijzigen. (onderdeel 2.8)

Verordening 269/2014; bevriezing tegoeden

3.2.1

Verordening 269/2014 is tot stand gekomen in reactie op de schending van de Oekraïense soevereiniteit en territoriale integriteit door de Russische Federatie en trad in werking op 17 maart 2014. De verordening strekt blijkens punt 4 van de considerans mede tot bevriezing van de tegoeden en economische middelen van bepaalde personen die verantwoordelijk zijn voor acties die de territoriale integriteit, soevereiniteit en onafhankelijkheid van Oekraïne ondermijnen of bedreigen, alsmede van natuurlijke personen of rechtspersonen, entiteiten of lichamen die daarbij betrokken zijn. Met deze beperkende maatregelen wordt beoogd druk uit te oefenen op de Russische autoriteiten, zodat een einde komt aan hun acties en beleidsmaatregelen die Oekraïne destabiliseren.5.

3.2.2

Art. 2 lid 1 Verordening 269/2014 bepaalt dat alle tegoeden en economische middelen die toebehoren aan, eigendom zijn, in het bezit zijn of onder zeggenschap staan van alle in bijlage I vermelde natuurlijke personen, of met hen verbonden natuurlijke personen of rechtspersonen, entiteiten of lichamen, worden bevroren.

Art. 1, aanhef en onder f, Verordening 269/2014 bepaalt dat voor de toepassing van de verordening wordt verstaan onder “bevriezing van tegoeden”: voorkoming van mutatie, overmaking, wijziging, gebruik of inzet van of omgang met tegoeden, op welke wijze ook, met als gevolg wijziging van hun omvang, bedrag, locatie, eigenaar, bezit, onderscheidende kenmerken, bestemming of andere wijzigingen waardoor het gebruik van bedoelde tegoeden, inclusief het beheer van een beleggingsportefeuille, mogelijk wordt gemaakt.

Art. 1, aanhef en onder g, Verordening 269/2014 bepaalt dat voor de toepassing van de verordening onder “tegoeden” wordt verstaan: financiële activa en voordelen van enigerlei aard, met inbegrip van, maar niet beperkt tot: (onder iii) in het openbaar en onderhands verhandelde waardepapieren en schuldbewijzen, met inbegrip van aandelen, certificaten van waardepapieren, obligaties, promesses, warrants, schuldbekentenissen en derivatencontracten.

3.2.3

Bijlage I bij Verordening 269/2014 bevat een lijst van natuurlijke personen die overeenkomstig art. 2 van Besluit 2014/145/GBVB door de Raad van de Europese Unie zijn geïdentificeerd als verantwoordelijk voor acties die de territoriale integriteit, soevereiniteit en onafhankelijkheid van Oekraïne ondermijnen of bedreigen, en van met hen verbonden natuurlijke personen, rechtspersonen, entiteiten en lichamen (art. 3 lid 1 Verordening 269/2014). Wanneer de Raad van de Europese Unie besluit een natuurlijke persoon of rechtspersoon, entiteit of lichaam te onderwerpen aan de in art. 2 bedoelde maatregelen, wijzigt hij bijlage I dienovereenkomstig (art. 14 lid 1 Verordening 269/2014).

Certificaten van aandelen SBK; bevroren tegoeden

3.3.1

Bij Uitvoeringsverordening (EU) 2022/12706.van de Raad van 21 juli 2022 is Sberbank toegevoegd aan de lijst van bijlage I (zie hiervoor in 2.3 onder (x)). SBK is als (indirecte) dochteronderneming van Sberbank met Sberbank verbonden in de zin van art. 2 lid 1 Verordening 269/2014, hetgeen tot gevolg heeft dat ook alle tegoeden die toebehoren aan, eigendom zijn, in het bezit zijn of onder zeggenschap staan van SBK worden bevroren. Bij Uitvoeringsverordening (EU) 2022/24767.van de Raad van 16 december 2022 is SBK zelf toegevoegd aan de lijst (zie hiervoor in 2.3 onder (xi)).

3.3.2

Uit art. 1, aanhef en onder g (iii), van Verordening 269/2014 volgt dat de door SBK gehouden certificaten van aandelen in Fortenova TopCo “tegoeden” zijn in de zin van de verordening. Deze certificaten van aandelen zijn daarom op grond van art. 2 lid 1 Verordening 269/2014 bevroren.

3.3.3

In deze zaak staat centraal de vraag of deze bevriezing betekent dat SBK de aan deze certificaten van aandelen verbonden vergader- en stemrechten niet kan uitoefenen. Daarbij rijst ook de vraag of daarbij van belang zijn de aard en inhoud van het geagendeerde besluit, en of de gesanctioneerde certificaathouder vóór of tegen dit besluit wil stemmen. In de onderhavige zaak gaat het om de stemming over het voorstel in de agendapunten 3 en 4 (zie hiervoor in 2.3 onder (xiv)) en enig ander voorstel gericht op de wijziging van de corporate governance van Fortenova groep door wijziging van de administratievoorwaarden en/of de statuten van STAK, en heeft SBK te kennen gegeven tegen de voorstellen tot wijziging te zijn.

Gevolgen bevriezen certificaten van aandelen; uitoefenen vergader- en stemrechten?

3.4.1

Verordening 269/2014 moet uniform en autonoom worden uitgelegd. De betekenis van gebezigde begrippen in deze verordening kan niet afhankelijk zijn van de uitleg van nationaal recht.8.Volgens vaste rechtspraak van het HvJEU moet bij de uitlegging van een bepaling van Unierecht niet alleen rekening worden gehouden met de bewoordingen ervan, maar ook met de context en de doelstellingen van de regeling waarvan deze bepaling deel uitmaakt en, in voorkomend geval, de ontstaansgeschiedenis ervan.9.

3.4.2

Volgens art. 1, aanhef en onder f, Verordening 269/2014 houdt bevriezing van tegoeden onder meer in voorkoming van gebruik van tegoeden, op welke wijze ook, met als gevolg wijziging van hun omvang, bedrag, locatie, eigenaar, bezit, onderscheidende kenmerken, bestemming of andere wijzigingen waardoor het gebruik van bedoelde tegoeden mogelijk wordt gemaakt. Blijkens deze definitie wordt met het bevriezen van tegoeden beoogd om de handelingen die met betrekking tot bevroren tegoeden kunnen worden verricht, zo veel mogelijk te beperken.10.Hieruit volgt dat het begrip “bevriezing van tegoeden” in Verordening 269/2014 zeer ruim is gedefinieerd.11.

Voorkoming van het uitoefenen van vergader- en stemrechten verbonden aan (certificaten van) aandelen is niet uitdrukkelijk opgenomen in de omschrijving van “bevriezing van tegoeden” in art. 1, aanhef en onder f, Verordening 269/2014. De tekst van art. 1, aanhef en onder f, Verordening 269/2014 geeft daarom geen uitsluitsel over de vraag of een bevriezing van tegoeden in geval van certificaten van aandelen inhoudt dat geen gebruik mag worden gemaakt van de aan de certificaten van aandelen verbonden vergader- en stemrechten.

3.4.3

Het bevriezen van tegoeden op grond van Verordening 269/2014 is een restrictieve maatregel (sanctie). Als uitgangspunt geldt dat restrictieve maatregelen op een zodanige wijze moeten worden opgelegd dat zij het grootst mogelijke effect hebben op degene wiens gedrag dient te worden beïnvloed.12.De door de restrictieve maatregelen veroorzaakte nadelen mogen echter niet onevenredig zijn aan de nagestreefde doelen.13.Dergelijke maatregelen moeten bovendien duidelijk en nauwkeurig zijn.14.

De sanctie bevriezing is ingevolge de ‘Beste praktijken van de EU voor de doeltreffende implementatie van beperkende maatregelen’ vooral te beschouwen als een rechtsgrond voor algehele preventie ten aanzien van het gebruik van bevroren tegoeden en economische middelen en van transacties door een persoon of entiteit die door een bevoegde autoriteit is aangewezen.15.Over het bevriezen van tegoeden als sanctie heeft de Europese Commissie in de FAQ opgemerkt:

“Sanctions in general and asset freezes in particular do not entail expropriation and are of a temporary nature. Furthermore, EU operators and institutions holding frozen assets should avoid outcomes causing a disproportionate prejudice to the listed person, which would go beyond the objectives of restrictive measures. It is for the national competent authority to determine how to fulfil and monitor this objective, on a [case-by-case] basis.”16.

3.4.4

In de FAQ heeft de Europese Commissie zich ook uitgelaten over de vraag of het bevriezen van stemrechten verbonden aan aandelen een geschikte dan wel vereiste maatregel is. Haar antwoord luidt:

“Shares qualify as ‘funds’ and therefore must be frozen if belonging to, owned, held or controlled by a listed person. Accordingly, this means that it is prohibited for the listed person to exercise any voting rights which could lead to any change in relation to these shares (e.g. in their volume, amount, location, ownership, possession, character, destination etc.). Either way, since they can be used to obtain funds, goods or services, voting rights as such can be considered an intangible economic resource. This means they should be frozen, i.e. prevented from being used to obtain funds, goods or services in any way. Therefore under no circumstance nor for any purpose may listed shareholders exercise directly or indirectly their voting rights in a company or fund. Voting rights must be fully frozen.”17.

3.4.5

Addendum I bij de Leidraad Financiële Sanctieregelgeving18.van de in Nederland bevoegde autoriteit is op 6 maart 2023 gewijzigd, waarbij (onder meer) de door het hof aangehaalde passage (zie hiervoor in 2.6) is geschrapt. Sinds de wijziging verwijst de Leidraad met betrekking tot de uitoefening van stemrechten in het kader van art. 2 Verordening 269/2014 naar de FAQ en daarmee naar het hiervoor in 3.4.4 weergegeven standpunt van de Europese Commissie.

Tussenconclusie

3.5.1

Uit het voorgaande volgt dat de tekst en de context van art. 1, aanhef en onder f, Verordening 269/2014 ruimte laten voor redelijke twijfel over het antwoord op de vraag of de vergader- en stemrechten die zijn verbonden aan (certificaten van) aandelen die toebehoren aan een gesanctioneerde persoon of entiteit zijn bevroren, en zo ja, of die bevriezing volledig is of dat de mogelijkheid om de vergader- en stemrechten uit te oefenen afhankelijk is van bepaalde omstandigheden, zoals de aard of inhoud van het geagendeerde besluit en het standpunt daarover van de gesanctioneerde houder van de (certificaten van) aandelen. Andere voorhanden bronnen bieden evenmin de benodigde duidelijkheid.

3.5.2

Enerzijds zijn aanknopingspunten te vinden voor een ruime uitleg van art. 1, aanhef en onder f, Verordening 269/2014, in die zin dat bevriezing van (certificaten van) aandelen steeds tot gevolg heeft dat de aan die certificaten of aandelen verbonden vergader- en stemrechten niet kunnen worden uitgeoefend.

Het effect van de restrictieve maatregel is dan duidelijk. Voorts strookt deze uitleg met de ruime definitie van “bevriezing van tegoeden” zoals opgenomen in Verordening 269/2014 en met het uitgangspunt dat sancties op een zodanige wijze moeten worden opgelegd dat zij het grootst mogelijke effect hebben op degene wiens gedrag dient te worden beïnvloed. Een ruime uitleg heeft daarnaast algehele preventie ten aanzien van het gebruik van de bevroren (certificaten van) aandelen tot gevolg, zoals genoemd in de ‘Beste praktijken van de EU voor de doeltreffende implementatie van beperkende maatregelen’. Ook is een ruime uitleg in lijn met de uitlating van de Europese Commissie in de FAQ dat “voting rights must be fully frozen”. Deze uitlating van de Europese Commissie is echter niet bindend.19.

3.5.3

Anderzijds zijn er aanknopingspunten voor een beperkte uitleg van art. 1, aanhef en onder f, Verordening 269/2014, in die zin dat bevriezing van (certificaten van) aandelen niet, of niet in alle gevallen, de uitoefening van de bijbehorende vergader- en stemrechten verhindert. Deze uitleg strookt met het principe dat de door de sanctiemaatregelen veroorzaakte nadelen niet onevenredig mogen zijn aan de nagestreefde doelen.

Mogelijk kan het doel van de sanctie bereikt worden door het geheel of gedeeltelijk blokkeren van de uitvoering van of het geheel of gedeeltelijk onthouden van rechtsgevolg aan besluiten die tot stand zijn gekomen in een vergadering of door een stemming waaraan een gesanctioneerde houder van (certificaten van) aandelen heeft deelgenomen.

Ook is denkbaar dat de sancties alleen de uitoefening van de bijbehorende vergader- en stemrechten verhinderen indien het uitoefenen van die rechten ziet op een besluit dat voor tegoeden als mogelijk gevolg heeft wijziging van hun omvang, bedrag, locatie, eigenaar, bezit, onderscheidende kenmerken, bestemming of andere wijzigingen waardoor het gebruik van bedoelde tegoeden, inclusief het beheer van een beleggingsportefeuille, mogelijk wordt gemaakt. In dat geval kan het antwoord op de vraag of de sanctie uitoefening van vergader- en stemrechten verhindert, afhankelijk zijn van de aard en inhoud van het geagendeerde besluit, het standpunt daarover van de gesanctioneerde houder van de (certificaten van) aandelen en de mogelijke gevolgen van het geagendeerde besluit voor de desbetreffende (certificaten van) aandelen. Een aanknopingspunt voor die opvatting is de hiervoor in 3.4.4 geciteerde uitlating van de Europese Commissie in de FAQ dat het verboden is voor personen opgenomen op de lijst om stemrechten uit te oefenen “which could lead to any change in relation to these shares (e.g. in their volume, amount, location, ownership, possession, character, destination etc.)” en “This means they should be frozen, i.e. prevented from being used to obtain funds, goods or services in any way.” Deze opvatting sluit overigens niet aan op de later, op 9 november 2022, toegevoegde passage in hetzelfde antwoord met de slotsom: “Voting rights must be fully frozen”. Een uitleg die meebrengt dat steeds in het concrete geval – afhankelijk van de mogelijke gevolgen van het uitoefenen van de vergader- en stemrechten – moet worden bepaald of vergader- en stemrechten mogen worden uitgeoefend, doet verder mogelijk afbreuk aan de beoogde duidelijkheid en effectiviteit van de sanctie als restrictieve maatregel.

Aanleiding tot de vraagstelling

3.6

Gelet op hetgeen hiervoor in 3.2.1-3.5.3 is overwogen, is redelijke twijfel mogelijk over het antwoord op de vraag of SBK, als gevolg van de bevriezing van haar certificaten van aandelen, gebruik mag maken van de vergader- en stemrechten die zijn verbonden aan de door haar gehouden certificaten van aandelen.

Het antwoord op die vraag is nodig om te kunnen oordelen over de onderdelen 1 en 2. Bovendien is correcte toepassing van sanctiemaatregelen van groot belang. De Hoge Raad heeft daarom – hoewel daartoe in dit kort geding geen verplichting bestaat20.– het voornemen hierover prejudiciële vragen aan het HvJEU voor te leggen.

4. Omschrijving van de uitgangspunten en feiten waarop de door het HvJEU te geven uitleg moet worden toegepast

De Hoge Raad verwijst naar de hiervoor in 2.3-2.6 vermelde uitgangspunten en feiten, waarvan in deze procedure moet worden uitgegaan.

5. Vragen van uitleg

1. Moet “bevriezing van tegoeden” in de zin van art. 1, aanhef en onder f, Verordening 269/2014 in het geval van certificaten van aandelen die toebehoren aan, eigendom zijn, in het bezit zijn of onder zeggenschap staan van in bijlage I van Verordening 269/2014 vermelde natuurlijke personen, of met hen verbonden natuurlijke personen of rechtspersonen, entiteiten of lichamen, aldus worden uitgelegd dat de aan certificaten van aandelen verbonden vergader- en stemrechten niet kunnen worden uitgeoefend, in elk geval zolang dat niet leidt tot disproportionele schade voor de desbetreffende certificaathouder?

2. Maakt het voor het antwoord op vraag 1 verschil of in het concrete geval, mede gelet op de aard en inhoud van het geagendeerde besluit en het standpunt daarover van de desbetreffende certificaathouder, uitoefening van de vergader- en stemrechten kan leiden tot mutatie, overmaking, wijziging, gebruik of inzet van of omgang met tegoeden, op welke wijze ook, met als gevolg wijziging van hun omvang, bedrag, locatie, eigenaar, bezit, onderscheidende kenmerken, bestemming of andere wijzigingen waardoor het gebruik van bedoelde tegoeden, inclusief het beheer van een beleggingsportefeuille, mogelijk wordt gemaakt in de zin van art. 1, aanhef en onder f, Verordening 269/2014?

6. Beslissing

De Hoge Raad:

- verbetert de hiervoor in 1.2 aangehaalde zin in het arrest van 19 april 2024 op de wijze als hiervoor in 1.2 is vermeld en stelt de verbetering op de minuut van dat arrest;

- verzoekt het HvJEU over de hiervoor onder 5 geformuleerde vragen uitspraak te doen;

- houdt iedere verdere beslissing aan en schorst het geding tot het HvJEU naar aanleiding van dit verzoek uitspraak zal hebben gedaan.

Dit arrest is gewezen door de vicepresident M.J. Kroeze als voorzitter en de raadsheren C.H. Sieburgh, H.M. Wattendorff, F.R. Salomons en G.C. Makkink, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer A.E.B. ter Heide op 21 juni 2024.

Uitspraak 19‑04‑2024

Inhoudsindicatie

Ondernemingsrecht. Unierecht. EU-sancties tegen Rusland. Verordening (EU) nr. 269/2014. Kan houder van certificaten van aandelen die is onderworpen aan sancties, aan die certificaten verbonden vergader- en stemrechten uitoefenen? Hoge Raad heeft het voornemen vragen te stellen aan HvJEU over uitleg van art. 1 aanhef en onder f van Verordening (EU) nr. 269/2014.

Partij(en)

HOGE RAAD DER NEDERLANDEN

CIVIELE KAMER

Nummer 23/00717

Datum 19 april 2024

ARREST

In de zaak van

SBK ART LIMITED LIABILITY COMPANY,

gevestigd te Moskou, Russische Federatie,

EISERES tot cassatie,

hierna: SBK,

advocaat: E.J.H. Zandbergen,

tegen

FORTENOVA GROUP STAK STICHTING,

gevestigd te Amsterdam,

VERWEERSTER in cassatie,

hierna: STAK,

advocaten: B.T.M. van der Wiel en L.V. van Gardingen,

en

OPEN PASS LIMITED,

gevestigd te Sliema, Malta,

VERWEERSTER in cassatie,

hierna: Open Pass,

niet verschenen.

1. Procesverloop

Voor het verloop van het geding in feitelijke instanties verwijst de Hoge Raad naar:

a. het vonnis in de zaak C/13/721936/KG ZA 22-747 EAM/JT van de rechtbank Amsterdam van 6 september 2022;

b. het arrest in de zaak 200.316.908/01 SKG van het gerechtshof Amsterdam van 29 december 2022.

SBK heeft tegen het arrest van het hof beroep in cassatie ingesteld.

STAK heeft een verweerschrift tot verwerping ingediend.

Tegen Open Pass is verstek verleend.

De zaak is voor SBK en STAK toegelicht door hun advocaten, en voor STAK mede door T. van Tatenhove en H.A.A. Essebai.

De conclusie van de Advocaat-Generaal B.F. Assink strekt tot verwerping van het cassatieberoep.

De advocaat van SBK heeft schriftelijk op die conclusie gereageerd.

2. Uitgangspunten en feiten

2.1

Deze zaak gaat over de vraag of een Russische vennootschap die is onderworpen aan de EU-sancties tegen Rusland, de vergader- en stemrechten kan uitoefenen die zijn verbonden aan door haar gehouden certificaten van aandelen in een Nederlandse kapitaalvennootschap.

2.2

De Hoge Raad heeft het voornemen om prejudiciële vragen te stellen aan het Hof van Justitie van de Europese Unie (hierna: HvJEU) over de uitleg van Verordening 269/20141.. Dit tussenarrest dient ertoe partijen gelegenheid te bieden te reageren op dit voornemen en op de te stellen prejudiciële vragen.

2.3

In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan.

De vennootschappelijke verhoudingen in de Fortenova groep

(i) In 2017 kwam de Kroatische Agrokor-groep, actief in detailhandel, voedselproductie en landbouw, in financiële problemen. Met haar schuldeisers is een settlement plan overeengekomen op grond waarvan een herstructurering en doorstart van de groep heeft plaatsgevonden. Daaruit is medio 2018 Fortenova Grupa d.d., gevestigd te Zagreb in Kroatië, ontstaan (hierna: Fortenova Grupa). De onderneming van Fortenova Grupa is een van de grootste bedrijven van Zuidoost-Europa, heeft meer dan 47.000 werknemers en een jaaromzet van meer dan € 5 miljard.

(ii) Onderdeel van de herstructurering en doorstart was de oprichting van een holdingstructuur in Nederland. In dat kader is op 14 mei 2018 STAK opgericht. STAK houdt de aandelen in Fortenova Group TopCo B.V. (hierna: Fortenova TopCo). Fortenova TopCo houdt op haar beurt indirect de aandelen in Fortenova Grupa.

(iii) STAK houdt de aandelen in Fortenova TopCo ten titel van beheer, oefent het stemrecht op die aandelen uit, heeft certificaten van aandelen in Fortenova TopCo uitgegeven en keert dividenden uit aan de certificaathouders. TMF Netherlands B.V. is de bestuurder van STAK.

(iv) SBK houdt 41,82% van de door STAK uitgegeven certificaten van aandelen in Fortenova TopCo. SBK is een indirecte dochteronderneming van Sberbank of Russia (hierna: Sberbank) en heeft haar belang in de Fortenova groep op 5 april 2022 verkregen van Sberbank.

(v) Open Pass houdt 27,52% van de door STAK uitgegeven certificaten van aandelen in Fortenova TopCo. Open Pass is onderdeel van de Energia Naturalis Group, die actief is in onder meer de energiesector, de voedingsindustrie en vervoer in Zuidoost-Europa.

(vi) VTB Bank (Europe) SE (hierna: VTB) houdt 7,27% van de door STAK uitgegeven certificaten van aandelen in Fortenova TopCo.

(vii) Het uitoefenen van het stemrecht op de aandelen in het kapitaal van Fortenova TopCo door STAK is op grond van art. 11 van de statuten van STAK en art. 16 van haar administratievoorwaarden voor de daar genoemde Reserved Matters onderworpen aan de voorafgaande goedkeuring van de vergadering van certificaathouders. Daarbij geldt, zakelijk weergegeven, het volgende:

- de Reserved Matters betreffende business-aangelegenheden vereisen een besluitvorming binnen de vergadering van certificaathouders met een gewone meerderheid van meer dan vijftig procent (50%+) van alle uitgegeven en uitstaande certificaten met stemrechten (Simple Majority);

- de Reserved Matters betreffende financieringsaangelegenheden vereisen een besluitvorming binnen de vergadering van certificaathouders met een gekwalificeerde meerderheid van ten minste zestig procent (60%) van alle uitgegeven en uitstaande certificaten met stemrechten (Qualified Majority);

- de Reserved Matters betreffende corporate governance-aangelegenheden (zoals het wijzigen van de statuten) vereisen een besluitvorming binnen de vergadering van certificaathouders met een supergekwalificeerde meerderheid van ten minste zesenzestig twee derde procent (66 2/3%) van alle uitgegeven en uitstaande certificaten met stemrechten (Super Qualified Majority).

(viii) Art. 14.6 van de administratievoorwaarden van STAK houdt in dat als in twee achtereenvolgende vergaderingen van certificaathouders de voor een te nemen besluit vereiste meerderheid (zie hiervoor onder (vii)) niet is gehaald, het desbetreffende besluit in een derde vergadering kan worden genomen met instemming van 75% van de stemmen, ongeacht het aantal aanwezige certificaathouders.

(ix) Op grond van art. 14.1 en 14.2 van de administratievoorwaarden van STAK is het alle certificaathouders met stemrecht toegestaan, in persoon of via een gevolmachtigde, de vergadering van certificaathouders bij te wonen en toe te spreken, en geeft elk certificaat recht op één uit te brengen stem.

De EU-sancties

(x) Bij Uitvoeringsverordening (EU) 2022/1270 van de Raad van 21 juli 2022 tot uitvoering van Verordening (EU) Nr. 269/2014 van de Raad van 17 maart 2014 betreffende beperkende maatregelen met betrekking tot acties die de territoriale integriteit, soevereiniteit en onafhankelijkheid van Oekraïne ondermijnen of bedreigen, is Sberbank toegevoegd aan de in bijlage I bij Verordening 269/2014 opgenomen lijst van natuurlijke personen en rechtspersonen, entiteiten en lichamen die onderworpen zijn aan beperkende maatregelen (hierna: de lijst).

(xi) Bij Uitvoeringsverordening (EU) 2022/2476 van de Raad van 16 december 2022 is SBK aan de lijst toegevoegd. Deze uitvoeringsverordening is onmiddellijk op 16 december 2022 in werking getreden.

(xii) Ook VTB is onderworpen aan beperkende maatregelen uit hoofde van Verordening 269/2014.

De voorgenomen besluiten en de uitsluiting van SBK

(xiii) Op 9 augustus 2022 heeft het bestuur van STAK de certificaathouders uitgenodigd voor de vergadering van certificaathouders op 18 augustus 2022 te Amsterdam. Daarbij heeft het bestuur aangekondigd dat gesanctioneerde certificaathouders zijn uitgesloten van het uitoefenen van hun rechten verbonden aan de certificaten, waaronder het stemmen op de vergadering van certificaathouders, en dat de stemrechten van gesanctioneerde partijen daarom buiten beschouwing zullen worden gelaten.

(xiv) Op de agenda van die vergadering stond onder meer een door Open Pass geagendeerd voorstel om de administratievoorwaarden en statuten van STAK te wijzigen (agendapunten 3 en 4). De wijzigingen zien op een verandering van de governance van STAK. Deze agendapunten luiden als volgt:

“3. Approval of the amendment of the administrative conditions of STAK (Resolution),

in order to, inter alia:

a. increase the voting threshold for resolutions requiring either a Simple Majority, a Qualified Majority or a Super Qualified Majority, to the affirmative vote cast in a meeting in which 70% of the Depositary Receipts are present or represented;

b. create an exception to the main rule as set out above, which is that resolutions are adopted by the affirmative vote cast in a meeting in which 70% of the Depositary Receipts are present or represented. In case at least 35% of the Depositary Receipts are held by sanctioned parties, resolutions shall be adopted by a majority of 60% of the votes cast in favour of a proposed resolution, irrespective of the amount of Depositary Receipts present or represented in a meeting; and

c. enable the DR Holder Meeting to adopt resolutions by a majority of 75% of the votes cast in favour of a proposed resolution, irrespective of the amount of Depositary Receipts present or represented at that meeting, at the second meeting regarding such resolution, instead of at the third meeting regarding such resolution, which is the case under the existing administrative conditions.

4. Approval of the amendment of the articles of association of STAK (Resolution), in order to align the articles of association with the amended administrative conditions of STAK.”

(xv) Op 16 augustus 2022 heeft SBK aan (het bestuur van) STAK meegedeeld dat en toegelicht waarom zij het niet eens is met het standpunt van STAK dat gesanctioneerde certificaathouders niet mogen stemmen en evenmin met de beslissing om de door gesanctioneerde certificaathouders uitgebrachte stemmen buiten beschouwing te laten.

(xvi) Op 17 augustus 2022 heeft SBK aangekondigd dat zij bij vertegenwoordiger zal verschijnen op de vergadering van certificaathouders. SBK heeft getracht zowel elektronisch als fysiek ter vergadering van 18 augustus 2022 haar stemrechten verbonden aan haar certificaten uit te oefenen. Zij had haar stem willen uitbrengen tegen de voorgestelde wijziging van de corporate governance zoals weergegeven in de agendapunten 3 en 4 (zie hiervoor onder (xiv)). De vertegenwoordiger van SBK is vervolgens de toegang tot de vergadering ontzegd en na de vergadering is de toegang van SBK tot de elektronische stemomgeving geblokkeerd.

(xvii) Op 18 augustus 2022 heeft STAK aan SBK laten weten dat STAK gehouden is de Europese en Amerikaanse sancties na te leven, dat SBK daarom niet mag stemmen en een door SBK uitgebrachte stem niet mag worden erkend.

(xviii) In verband met het niet behalen van de vereiste meerderheid (van alle uitgegeven en uitstaande certificaten met stemrechten) om besluiten te kunnen nemen op de vergadering van 18 augustus 2022 heeft het bestuur van STAK op 19 augustus 2022 de certificaathouders uitgenodigd voor een tweede vergadering van certificaathouders op 30 augustus 2022. Daarbij heeft het bestuur wederom aangekondigd dat de stemrechten van gesanctioneerde partijen buiten beschouwing zullen worden gelaten.

(xix) Op grond van art. 13.5 van de administratievoorwaarden van STAK kan een vergadering van certificaathouders plaatsvinden ten minste acht dagen na de aankondiging daartoe, zodat een eventuele derde vergadering van certificaathouders op zijn vroegst op 7 september 2022 had kunnen plaatsvinden.

(xx) Bij brief van 26 augustus 2022 heeft de advocaat van STAK de advocaat van SBK (tevens haar gevolmachtigde) meegedeeld dat en toegelicht waarom het bestuur van STAK hem ook op de vergadering van 30 augustus 2022 de toegang zal weigeren.

(xxi) STAK heeft op 7 september 2022 (na het in deze zaak door de voorzieningenrechter gewezen vonnis van 6 september 2022, zie hierna in 2.5) de uitnodiging voor een derde certificaathoudersvergadering op 8 september 2022 ingetrokken.

(xxii) Bij brief van 3 november 2022 heeft een particuliere investeerder uit de Verenigde Arabische Emiraten aan STAK bericht dat hij alle aandelen in SBK heeft verkregen en daarmee de ultimate beneficial owner is geworden van de door SBK gehouden certificaten. STAK heeft in het kader van know your customer een verscherpt onderzoek ingesteld naar deze investeerder.

2.4

In dit kort geding vordert SBK onder meer:

- primair: STAK te gebieden om gedurende de periode tot en met 31 december 2022 SBK toe te laten tot enige vergadering van certificaathouders en haar stemrechten verbonden aan haar certificaten te accepteren en mee te tellen bij de stemming over het voorstel genoemd in de agendapunten 3 en 4 (zie hiervoor in 2.3 onder (xiv)), en enig ander voorstel gericht op de wijziging van de administratievoorwaarden, de statuten van STAK of vergelijkbare agendapunten die de corporate governance van STAK aantasten;

- subsidiair: STAK te verbieden om gedurende de periode tot en met 31 december 2022 haar administratievoorwaarden en/of haar statuten te wijzigen en/of enige vergadering van certificaathouders daartoe bijeen te roepen; en

- meer subsidiair: STAK te verbieden om haar administratievoorwaarden en/of haar statuten te wijzigen en/of enige vergadering van certificaathouders daartoe bijeen te roepen, totdat de bevoegde autoriteit op de voet van art. 4 Verordening 269/2014 heeft beslist op het verzoek van SBK om haar toestemming te verlenen voor de vrijgave van haar stemrechten verbonden aan haar certificaten, uitsluitend bestemd voor het aanhouden of beheren van die bevroren certificaten.

2.5

De voorzieningenrechter2.heeft de primaire vordering toegewezen en daartoe – kort gezegd – als volgt overwogen.

Bij een stemming over een wijziging van de corporate governance als hier aan de orde wordt geen afbreuk gedaan aan het doel van de sancties. Het al dan niet tegen de voorgestelde wijzigingen stemmen zal er immers niet toe kunnen leiden dat als gevolg van die stemming gelden of middelen naar Rusland vloeien. (rov. 4.11)

Door SBK niet toe te staan haar vergader- en stemrechten uit te oefenen, wordt het sanctierecht op een oneigenlijke manier ingezet. (rov. 4.12)

Een belangenafweging kan er niet toe leiden dat SBK in dit geval niet van haar vergader- en stemrechten gebruik zou mogen maken. (rov. 4.17)

2.6

Het hof3.heeft het vonnis van de voorzieningenrechter vernietigd en de vorderingen afgewezen. Het heeft daartoe – voor zover thans van belang – het volgende overwogen.

De Europese Commissie heeft in de Consolidated FAQs on the implementation of Council Regulation No 833/2014 and Council Regulation No 269/2014 (hierna: FAQ)4.bij de update van 9 november 2022, te kennen gegeven:

“Either way, since they can be used to obtain funds, goods or services, voting rights as such can be considered an intangible economic resource. This means they should be frozen, i.e. prevented from being used to obtain funds, goods or services in any way. Therefore under no circumstance nor for any purpose may listed shareholders exercise directly or indirectly their voting rights in a company or fund. Voting rights must be fully frozen.”

De in de FAQ door de Europese Commissie gegeven guidance vormt een

gezaghebbende bron voor de uitleg van de sanctieregels. De door de Europese Commissie op dit punt gegeven guidance ligt in het verlengde van hetgeen de in Nederland bevoegde autoriteit heeft vermeld in Addendum I van 17 augustus 2022 bij de Leidraad Financiële Sanctieregelgeving:

“(...) Los hiervan dienen de minderheidsbelangen van de gesanctioneerde aandeelhouders wel bevroren te zijn, waardoor hen bijvoorbeeld geen dividend kan worden uitgekeerd en zij ook geen stemrechten mogen uitoefenen ten aanzien van het Nederlandse bedrijf.”

De door de Europese Commissie gegeven guidance past voorts bij het uitgangspunt dat sanctiemaatregelen maximaal effect dienen te hebben en duidelijk en voorspelbaar dienen te zijn (vgl. ook Council of the European Union, Basic Principles on the Use of Restrictive Measures (Sanctions) van 7 juni 2004, 10198/1/04 REV 1, onder 6, en HvJEU 29 april 2010, C-340/08, ECLI:EU:C:2010:232, punt 65). Een systeem waarbij steeds per agendapunt moet worden bezien of gelet op de sanctieregelgeving stemrechten mogen worden uitgeoefend of dat ontheffing bij de bevoegde autoriteiten moet worden gevraagd, strookt ook niet met de gewenste effectiviteit van de sanctieregelgeving. Uit het antwoord op vraag 14 van de FAQ volgt wel dat (to avoid worsening its business condition) disproportionele schade voor de personen op de lijst vermeden dient te worden. Niet aannemelijk is geworden dat die situatie zich hier voordoet. (rov. 4.8 en 4.9)

Voldoende aannemelijk is dat de sanctieregels in de weg staan aan toelating van SBK tot een vergadering van certificaathouders van STAK en uitoefening van de stemrechten verbonden aan haar certificaten. De weigering van STAK om SBK toe te laten tot certificaathoudersvergaderingen en SBK stemrechten uit te laten oefenen is daarom in overeenstemming met de verplichting van STAK om de sanctieregels na te leven. Door het naleven van de sanctieregels handelt STAK niet in strijd met de redelijkheid en billijkheid die zij jegens haar certificaathouders in acht moet nemen. (rov. 4.10)

3. Beoordeling van het middel

3.1.1

Onderdeel 1 van het middel richt verscheidene klachten tegen de rov. 4.9 en 4.10, waarin het hof oordeelt dat voldoende aannemelijk is dat de sanctieregels in de weg staan aan toelating van SBK tot een vergadering van certificaathouders van STAK en aan uitoefening van de stemrechten verbonden aan haar certificaten van aandelen.

Onderdeel 1.1 klaagt onder meer dat het oordeel van het hof onjuist, althans onbegrijpelijk is omdat het hof niet oordeelt op basis van een letterlijke uitleg van de tekst van Verordening 269/2014 en met inachtneming van de algemene opzet en het doel van de verordening, en niet motiveert waarom van een letterlijke uitleg mag worden afgeweken.

Onderdeel 1.2 klaagt dat het hof miskent dat bevriezing van stemrechten op certificaten van aandelen op grond van art. 1, aanhef en onder f, in verbinding met art. 2 Verordening 269/2014 enkel ziet op voorkoming van enige handeling “met als gevolg wijziging” van het tegoed. Voor zover het hof dit niet heeft miskend, is zijn oordeel volgens het onderdeel onbegrijpelijk omdat de voorzieningenrechter heeft geoordeeld dat het stemmen over een wijziging van de corporate governance geen verandering in relatie tot of ten aanzien van de bevroren certificaten van aandelen op zich inhoudt en dat SBK tegen de voorgestelde wijzigingen in de corporate governance wilde stemmen, welke oordelen in hoger beroep niet zijn bestreden. Daarnaast klaagt het onderdeel dat het oordeel onvoldoende gemotiveerd is omdat het hof de stelling van SBK onbehandeld heeft gelaten dat bevriezing enkel mogelijk is ter voorkoming van een wijziging van het tegoed.

Onderdeel 1.3 klaagt onder meer dat het hof met zijn oordeel bovendien miskent dat het vereiste van een handeling “met als gevolg wijziging” (art. 1, aanhef en onder f, in verbinding met art. 2 Verordening 269/2014) slechts ziet op een wijziging “waardoor het gebruik van bedoelde tegoeden, inclusief het beheer van een beleggingsportefeuille, mogelijk wordt gemaakt”. Het hof had dienen te beoordelen hoe plausibel het in dit geval is dat tegoeden worden omgezet in middelen die kunnen dienen om activiteiten te ondersteunen waartegen de sancties zich richten, aldus het onderdeel. Voor zover het hof dit niet miskent, is zijn oordeel volgens het onderdeel onbegrijpelijk, gezien de in hoger beroep onbestreden oordelen van de voorzieningenrechter dat (i) stemming over corporate governance geen verandering van of in relatie tot de bevroren certificaten van aandelen inhoudt, (ii) SBK tegen de agendapunten wilde stemmen en dus niets wilde wijzigen, (iii) de wijziging in corporate governance ten nadele van SBK is en niet valt in te zien waarom dat gebruik van een tegoed of verkrijging van een tegoed, goed of dienst door SBK kan opleveren en (iv) het doel van Verordening 269/2014 is het opvoeren van druk op de Russische regering en economie en het beperken van haar middelen van agressie, en niet valt in te zien waarom een wijziging in corporate governance daartoe kan leiden. Het onderdeel klaagt ten slotte dat het oordeel van het hof onvoldoende is gemotiveerd omdat het hof de stelling van SBK onbesproken heeft gelaten dat bevriezing enkel mogelijk is ter voorkoming dat een gesanctioneerde partij een financieel voordeel verkrijgt.

3.1.2

Ook onderdeel 2 richt verschillende klachten tegen de rov. 4.9 en 4.10, waaronder de volgende.

- Onbegrijpelijk is dat het hof zijn oordeel mede baseert op het geciteerde antwoord van de Europese Commissie in de FAQ, omdat tekst, context en doel van Verordening 269/2014 prevaleren boven dit antwoord. (onderdeel 2.1)

- Het oordeel van het hof over dat antwoord is onbegrijpelijk, omdat de uitleg van het hof van het begrip frozen niet overeenstemt met de uitleg die de Europese Commissie daaraan geeft (te weten voorkomen dat het stemrecht wordt gebruikt om tegoeden, goederen of diensten te verkrijgen op enige wijze). (onderdeel 2.2)

- Voor zover het hof oordeelt dat het antwoord van de Europese Commissie (mede) inhoudt dat stemrechten in geen enkele situatie door een gesanctioneerde partij mogen worden uitgeoefend, is dat oordeel onbegrijpelijk, omdat het antwoord van de Europese Commissie innerlijk tegenstrijdig is. (onderdeel 2.3)

- Het oordeel van het hof dat het antwoord van de Europese Commissie in het verlengde ligt van hetgeen de in Nederland bevoegde autoriteit in zijn Leidraad heeft bepaald, is onbegrijpelijk omdat in het addendum bij de Leidraad is bepaald dat het antwoord van de Europese Commissie leidend is. Voor zover het hof zijn uitleg van Verordening 269/2014 mede baseert op de Leidraad is dit onjuist dan wel onbegrijpelijk, omdat het in deze zaak gaat om uitleg van een rechtstreeks werkende Europese verordening en niet van Nederlandse wet- of regelgeving. Voor zover nationale guidance relevant is voor een oordeel over de guidance van de Europese Commissie, is onbegrijpelijk dat het hof de nationale guidance van andere EU-lidstaten niet in aanmerking neemt bij zijn oordeel. (onderdeel 2.4)

- Voor zover het hof heeft geoordeeld dat het uitgangspunt dat sanctiemaatregelen maximaal effect dienen te hebben, ervoor zorgt dat Verordening 269/2014 ruimer mag worden uitgelegd dan wat de tekst en het doel van die verordening inhouden, is zijn oordeel onjuist en in strijd met het evenredigheidsvereiste. (onderdeel 2.5)

- Voor zover het hof met zijn oordeel dat de guidance van de Europese Commissie aansluit bij het uitgangspunt dat sanctiemaatregelen duidelijk en voorspelbaar moeten zijn, bedoelt dat het vereiste van duidelijkheid en voorspelbaarheid inhoudt dat SBK in geen enkele situatie haar stemrecht kan uitoefenen, is dit oordeel onjuist omdat een beperking onder de verordening alleen mogelijk is ter voorkoming van een handeling die tot een wijziging van een tegoed leidt en dus niet iedere situatie hieronder valt. Het hof miskent dat het vereiste van duidelijkheid en nauwkeurigheid zich juist verzet tegen een extensieve interpretatie van een Europese verordening. (onderdeel 2.6)

- Het oordeel van het hof dat een systeem waarbij steeds per agendapunt moet worden bezien of gelet op de sanctieregelgeving stemrechten mogen worden uitgeoefend of dat ontheffing bij de bevoegde autoriteiten moet worden gevraagd, niet strookt met de gewenste effectiviteit van de regelgeving, is onjuist omdat dit geen regel van geldend recht is. Althans is het oordeel onbegrijpelijk, nu het hof louter heeft beoordeeld of een systeem per agendapunt al dan niet strookt met de gewenste effectiviteit van de sanctieregelgeving, terwijl niet (althans niet kenbaar) is beoordeeld in hoeverre dit strookt met de tekst en het doel van Verordening 269/2014 alsmede met het evenredigheidsvereiste. (onderdeel 2.7)

- Het oordeel van het hof dat disproportionele schade moet worden vermeden maar dat niet aannemelijk is dat die situatie zich hier voordoet, is onbegrijpelijk in het licht van het oordeel van het hof dat de effectiviteit van de sanctieregels vooropstaat en dat een systeem waarbij per agendapunt moet worden bezien of stemrechten kunnen worden uitgeoefend daar niet mee strookt. Het oordeel is eveneens onbegrijpelijk omdat SBK in dit geval als houder van 41,82% van de certificaten van aandelen is uitgesloten van vergaderingen waarin wordt besloten om (tegen haar wil en in haar nadeel) de corporate governance te wijzigen. (onderdeel 2.8)

Verordening 269/2014; bevriezing tegoeden

3.2.1

Verordening 269/2014 is tot stand gekomen in reactie op de schending van de Oekraïense soevereiniteit en territoriale integriteit door de Russische Federatie en trad in werking op 17 maart 2014. De verordening strekt blijkens punt 4 van de considerans mede tot bevriezing van de tegoeden en economische middelen van bepaalde personen die verantwoordelijk zijn voor acties die de territoriale integriteit, soevereiniteit en onafhankelijkheid van Oekraïne ondermijnen of bedreigen, alsmede van natuurlijke personen of rechtspersonen, entiteiten of lichamen die daarbij betrokken zijn. Met deze beperkende maatregelen wordt beoogd druk uit te oefenen op de Russische autoriteiten, zodat een einde komt aan hun acties en beleidsmaatregelen die Oekraïne destabiliseren.5.

3.2.2

Art. 2 lid 1 Verordening 269/2014 bepaalt dat alle tegoeden en economische middelen die toebehoren aan, eigendom zijn, in het bezit zijn of onder zeggenschap staan van alle in bijlage I vermelde natuurlijke personen, of met hen verbonden natuurlijke personen of rechtspersonen, entiteiten of lichamen, worden bevroren.

Art. 1, aanhef en onder f, Verordening 269/2014 bepaalt dat voor de toepassing van de verordening wordt verstaan onder “bevriezing van tegoeden”: voorkoming van mutatie, overmaking, wijziging, gebruik of inzet van of omgang met tegoeden, op welke wijze ook, met als gevolg wijziging van hun omvang, bedrag, locatie, eigenaar, bezit, onderscheidende kenmerken, bestemming of andere wijzigingen waardoor het gebruik van bedoelde tegoeden, inclusief het beheer van een beleggingsportefeuille, mogelijk wordt gemaakt.

Art. 1, aanhef en onder g, Verordening 269/2014 bepaalt dat voor de toepassing van de verordening onder “tegoeden” wordt verstaan: financiële activa en voordelen van enigerlei aard, met inbegrip van, maar niet beperkt tot: (onder iii) in het openbaar en onderhands verhandelde waardepapieren en schuldbewijzen, met inbegrip van aandelen, certificaten van waardepapieren, obligaties, promesses, warrants, schuldbekentenissen en derivatencontracten.

3.2.3

Bijlage I bij Verordening 269/2014 bevat een lijst van natuurlijke personen die overeenkomstig art. 2 van Besluit 2014/145/GBVB door de Raad van de Europese Unie zijn geïdentificeerd als verantwoordelijk voor acties die de territoriale integriteit, soevereiniteit en onafhankelijkheid van Oekraïne ondermijnen of bedreigen, en van met hen verbonden natuurlijke personen, rechtspersonen, entiteiten en lichamen (art. 3 lid 1 Verordening 269/2014). Wanneer de Raad van de Europese Unie besluit een natuurlijke persoon of rechtspersoon, entiteit of lichaam te onderwerpen aan de in art. 2 bedoelde maatregelen, wijzigt hij bijlage I dienovereenkomstig (art. 14 lid 1 Verordening 269/2014).

Certificaten van aandelen SBK; bevroren tegoeden

3.3.1

Bij Uitvoeringsverordening (EU) 2022/12706.van de Raad van 21 juli 2022 is Sberbank toegevoegd aan de lijst van bijlage I (zie hiervoor in 2.3 onder (x)). SBK is als (indirecte) dochteronderneming van Sberbank met Sberbank verbonden in de zin van art. 2 lid 1 Verordening 269/2014, hetgeen tot gevolg heeft dat ook alle tegoeden die toebehoren aan, eigendom zijn, in het bezit zijn of onder zeggenschap staan van SBK worden bevroren. Bij Uitvoeringsverordening (EU) 2022/24767.van de Raad van 16 december 2022 is SBK zelf toegevoegd aan de lijst (zie hiervoor in 2.3 onder (xi)).

3.3.2

Uit art. 1, aanhef en onder g (iii), van Verordening 269/2014 volgt dat de door SBK gehouden certificaten van aandelen in Fortenova TopCo “tegoeden” zijn in de zin van de verordening. Deze certificaten van aandelen zijn daarom op grond van art. 2 lid 1 Verordening 269/2014 bevroren.

3.3.3

In deze zaak staat centraal de vraag of deze bevriezing betekent dat SBK de aan deze certificaten van aandelen verbonden vergader- en stemrechten niet kan uitoefenen. Daarbij rijst ook de vraag of daarbij van belang zijn de aard en inhoud van het geagendeerde besluit, en of de gesanctioneerde certificaathouder vóór of tegen dit besluit wil stemmen. In de onderhavige zaak gaat het om de stemming over het voorstel in de agendapunten 3 en 4 (zie hiervoor in 2.3 onder (xiv)) en enig ander voorstel gericht op de wijziging van de corporate governance van Fortenova groep door wijziging van de administratievoorwaarden en/of de statuten van STAK, en heeft SBK te kennen gegeven tegen de voorstellen tot wijziging te zijn.

Gevolgen bevriezen certificaten van aandelen; uitoefenen vergader- en stemrechten?

3.4.1

Verordening 269/2014 moet uniform en autonoom worden uitgelegd. De betekenis van gebezigde begrippen in deze verordening kan niet afhankelijk zijn van de uitleg van nationaal recht.8.Volgens vaste rechtspraak van het HvJEU moet bij de uitlegging van een bepaling van Unierecht niet alleen rekening worden gehouden met de bewoordingen ervan, maar ook met de context en de doelstellingen van de regeling waarvan deze bepaling deel uitmaakt en, in voorkomend geval, de ontstaansgeschiedenis ervan.9.

3.4.2

Volgens art. 1, aanhef en onder f, Verordening 269/2014 houdt bevriezing van tegoeden onder meer in voorkoming van gebruik van tegoeden, op welke wijze ook, met als gevolg wijziging van hun omvang, bedrag, locatie, eigenaar, bezit, onderscheidende kenmerken, bestemming of andere wijzigingen waardoor het gebruik van bedoelde tegoeden mogelijk wordt gemaakt. Blijkens deze definitie wordt met het bevriezen van tegoeden beoogd om de handelingen die met betrekking tot bevroren tegoeden kunnen worden verricht, zo veel mogelijk te beperken.10.Hieruit volgt dat het begrip “bevriezing van tegoeden” in Verordening 269/2014 zeer ruim is gedefinieerd.11.

Voorkoming van het uitoefenen van vergader- en stemrechten verbonden aan (certificaten van) aandelen is niet uitdrukkelijk opgenomen in de omschrijving van “bevriezing van tegoeden” in art. 1, aanhef en onder f, Verordening 269/2014. De tekst van art. 1, aanhef en onder f, Verordening 269/2014 geeft daarom geen uitsluitsel over de vraag of een bevriezing van tegoeden in geval van certificaten van aandelen inhoudt dat geen gebruik mag worden gemaakt van de aan de certificaten van aandelen verbonden vergader- en stemrechten.

3.4.3

Het bevriezen van tegoeden op grond van Verordening 269/2014 is een restrictieve maatregel (sanctie). Als uitgangspunt geldt dat restrictieve maatregelen op een zodanige wijze moeten worden opgelegd dat zij het grootst mogelijke effect hebben op degene wiens gedrag dient te worden beïnvloed.12.De door de restrictieve maatregelen veroorzaakte nadelen mogen echter niet onevenredig zijn aan de nagestreefde doelen.13.Dergelijke maatregelen moeten bovendien duidelijk en nauwkeurig zijn.14.

De sanctie bevriezing is ingevolge de ‘Beste praktijken van de EU voor de doeltreffende implementatie van beperkende maatregelen’ vooral te beschouwen als een rechtsgrond voor algehele preventie ten aanzien van het gebruik van bevroren tegoeden en economische middelen en van transacties door een persoon of entiteit die door een bevoegde autoriteit is aangewezen.15.Over het bevriezen van tegoeden als sanctie heeft de Europese Commissie in de FAQ opgemerkt:

“Sanctions in general and asset freezes in particular do not entail expropriation and are of a temporary nature. Furthermore, EU operators and institutions holding frozen assets should avoid outcomes causing a disproportionate prejudice to the listed person, which would go beyond the objectives of restrictive measures. It is for the national competent authority to determine how to fulfil and monitor this objective, on a [case-by-case] basis.”16.

3.4.4

In de FAQ heeft de Europese Commissie zich ook uitgelaten over de vraag of het bevriezen van stemrechten verbonden aan aandelen een geschikte dan wel vereiste maatregel is. Haar antwoord luidt:

“Shares qualify as ‘funds’ and therefore must be frozen if belonging to, owned, held or controlled by a listed person. Accordingly, this means that it is prohibited for the listed person to exercise any voting rights which could lead to any change in relation to these shares (e.g. in their volume, amount, location, ownership, possession, character, destination etc.). Either way, since they can be used to obtain funds, goods or services, voting rights as such can be considered an intangible economic resource. This means they should be frozen, i.e. prevented from being used to obtain funds, goods or services in any way. Therefore under no circumstance nor for any purpose may listed shareholders exercise directly or indirectly their voting rights in a company or fund. Voting rights must be fully frozen.”17.

3.4.5

In Addendum I bij de Leidraad Financiële Sanctieregelgeving18.heeft de in Nederland bevoegde autoriteit met betrekking tot de uitoefening van stemrechten in het kader van art. 2 Verordening 269/2014 verwezen naar de FAQ en daarmee naar het hiervoor in 3.4.4 weergegeven standpunt van de Europese Commissie.

Tussenconclusie

3.5.1

Uit het voorgaande volgt dat de tekst en de context van art. 1, aanhef en onder f, Verordening 269/2014 ruimte laten voor redelijke twijfel over het antwoord op de vraag of de vergader- en stemrechten die zijn verbonden aan (certificaten van) aandelen die toebehoren aan een gesanctioneerde persoon of entiteit zijn bevroren, en zo ja, of die bevriezing volledig is of dat de mogelijkheid om de vergader- en stemrechten uit te oefenen afhankelijk is van bepaalde omstandigheden, zoals de aard of inhoud van het geagendeerde besluit en het standpunt daarover van de gesanctioneerde houder van de (certificaten van) aandelen. Andere voorhanden bronnen bieden evenmin de benodigde duidelijkheid.

3.5.2

Enerzijds zijn aanknopingspunten te vinden voor een ruime uitleg van art. 1, aanhef en onder f, Verordening 269/2014, in die zin dat bevriezing van (certificaten van) aandelen steeds tot gevolg heeft dat de aan die certificaten of aandelen verbonden vergader- en stemrechten niet kunnen worden uitgeoefend.

Het effect van de restrictieve maatregel is dan duidelijk. Voorts strookt deze uitleg met de ruime definitie van “bevriezing van tegoeden” zoals opgenomen in Verordening 269/2014 en met het uitgangspunt dat sancties op een zodanige wijze moeten worden opgelegd dat zij het grootst mogelijke effect hebben op degene wiens gedrag dient te worden beïnvloed. Een ruime uitleg heeft daarnaast algehele preventie ten aanzien van het gebruik van de bevroren (certificaten van) aandelen tot gevolg, zoals genoemd in de ‘Beste praktijken van de EU voor de doeltreffende implementatie van beperkende maatregelen’. Ook is een ruime uitleg in lijn met de uitlating van de Europese Commissie in de FAQ dat “voting rights must be fully frozen”. Deze uitlating van de Europese Commissie is echter niet bindend.19.

3.5.3

Anderzijds zijn er aanknopingspunten voor een beperkte uitleg van art. 1, aanhef en onder f, Verordening 269/2014, in die zin dat bevriezing van (certificaten van) aandelen niet, of niet in alle gevallen, de uitoefening van de bijbehorende vergader- en stemrechten verhindert. Deze uitleg strookt met het principe dat de door de sanctiemaatregelen veroorzaakte nadelen niet onevenredig mogen zijn aan de nagestreefde doelen.

Mogelijk kan het doel van de sanctie bereikt worden door het geheel of gedeeltelijk blokkeren van de uitvoering van of het geheel of gedeeltelijk onthouden van rechtsgevolg aan besluiten die tot stand zijn gekomen in een vergadering of door een stemming waaraan een gesanctioneerde houder van (certificaten van) aandelen heeft deelgenomen.

Ook is denkbaar dat de sancties alleen de uitoefening van de bijbehorende vergader- en stemrechten verhinderen indien het uitoefenen van die rechten ziet op een besluit dat voor tegoeden als mogelijk gevolg heeft wijziging van hun omvang, bedrag, locatie, eigenaar, bezit, onderscheidende kenmerken, bestemming of andere wijzigingen waardoor het gebruik van bedoelde tegoeden, inclusief het beheer van een beleggingsportefeuille, mogelijk wordt gemaakt. In dat geval kan het antwoord op de vraag of de sanctie uitoefening van vergader- en stemrechten verhindert, afhankelijk zijn van de aard en inhoud van het geagendeerde besluit, het standpunt daarover van de gesanctioneerde houder van de (certificaten van) aandelen en de mogelijke gevolgen van het geagendeerde besluit voor de desbetreffende (certificaten van) aandelen. Een aanknopingspunt voor die opvatting is de hiervoor in 3.4.4 geciteerde uitlating van de Europese Commissie in de FAQ dat het verboden is voor personen opgenomen op de lijst om stemrechten uit te oefenen “which could lead to any change in relation to these shares (e.g. in their volume, amount, location, ownership, possession, character, destination etc.)” en “This means they should be frozen, i.e. prevented from being used to obtain funds, goods or services in any way.” Deze opvatting sluit overigens niet aan op de later, op 9 november 2022, toegevoegde passage in hetzelfde antwoord met de slotsom: “Voting rights must be fully frozen”. Een uitleg die meebrengt dat steeds in het concrete geval – afhankelijk van de mogelijke gevolgen van het uitoefenen van de vergader- en stemrechten – moet worden bepaald of vergader- en stemrechten mogen worden uitgeoefend, doet verder mogelijk afbreuk aan de beoogde duidelijkheid en effectiviteit van de sanctie als restrictieve maatregel.

Aanleiding tot de vraagstelling

3.6

Gelet op hetgeen hiervoor in 3.2.1-3.5.3 is overwogen, is redelijke twijfel mogelijk over het antwoord op de vraag of SBK, als gevolg van de bevriezing van haar certificaten van aandelen, gebruik mag maken van de vergader- en stemrechten die zijn verbonden aan de door haar gehouden certificaten van aandelen.

Het antwoord op die vraag is nodig om te kunnen oordelen over de onderdelen 1 en 2. Bovendien is correcte toepassing van sanctiemaatregelen van groot belang. De Hoge Raad heeft daarom – hoewel daartoe in dit kort geding geen verplichting bestaat20.– het voornemen hierover prejudiciële vragen aan het HvJEU voor te leggen.

4. Omschrijving van de uitgangspunten en feiten waarop de door het HvJEU te geven uitleg moet worden toegepast

De Hoge Raad verwijst naar de hiervoor in 2.3-2.6 vermelde uitgangspunten en feiten, waarvan in deze procedure moet worden uitgegaan.

5. Vragen van uitleg

1. Moet “bevriezing van tegoeden” in de zin van art. 1, aanhef en onder f, Verordening 269/2014 in het geval van certificaten van aandelen die toebehoren aan, eigendom zijn, in het bezit zijn of onder zeggenschap staan van in bijlage I van Verordening 269/2014 vermelde natuurlijke personen, of met hen verbonden natuurlijke personen of rechtspersonen, entiteiten of lichamen, aldus worden uitgelegd dat de aan certificaten van aandelen verbonden vergader- en stemrechten niet kunnen worden uitgeoefend, in elk geval zolang dat niet leidt tot disproportionele schade voor de desbetreffende certificaathouder?

2. Maakt het voor het antwoord op vraag 1 verschil of in het concrete geval, mede gelet op de aard en inhoud van het geagendeerde besluit en het standpunt daarover van de desbetreffende certificaathouder, uitoefening van de vergader- en stemrechten kan leiden tot mutatie, overmaking, wijziging, gebruik of inzet van of omgang met tegoeden, op welke wijze ook, met als gevolg wijziging van hun omvang, bedrag, locatie, eigenaar, bezit, onderscheidende kenmerken, bestemming of andere wijzigingen waardoor het gebruik van bedoelde tegoeden, inclusief het beheer van een beleggingsportefeuille, mogelijk wordt gemaakt in de zin van art. 1, aanhef en onder f, Verordening 269/2014?

6. Reactie partijen

De Hoge Raad zal een datum vaststellen waarop partijen kunnen reageren op het voornemen van de Hoge Raad prejudiciële vragen te stellen en op de hiervoor onder 5 geformuleerde vragen.

7. Beslissing

De Hoge Raad verwijst de zaak naar 31 mei 2024 voor de hiervoor onder 6 bedoelde reactie van partijen.

Dit arrest is gewezen door de vicepresident M.J. Kroeze als voorzitter en de raadsheren C.H. Sieburgh, H.M. Wattendorff, F.R. Salomons en G.C. Makkink, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer F.J.P. Lock op 19 april 2024.

Conclusie 15‑12‑2023

Inhoudsindicatie

Ondernemingsrecht. Unierecht. Kort geding. Beperking van Russische vennootschap, die is opgenomen op sanctielijst bij Verordening (EU) nr. 269/2014, in uitoefening van vergader- en stemrechten als certificaathouder in certificaathoudersvergadering van STAK mede inzake wijziging van corporate governance van STAK. Samenhang met 23/01440.

Partij(en)

PROCUREUR-GENERAAL

BIJ DE

HOGE RAAD DER NEDERLANDEN

Nummer 23/00717

Zitting 15 december 2023

CONCLUSIE

B.F. Assink

In de zaak

SBK Art Limited Liability Company (hierna: SBK)

tegen

1. Fortenova Group STAK Stichting (hierna: het administratiekantoor)

2. Open Pass Limited (hierna: Open Pass)

Inleiding

Het administratiekantoor heeft certificaten van aandelen uitgegeven. Certificaten van aandelen in het kapitaal van een vennootschap die (indirect) aan het hoofd staat van een Kroatische groep, die een van de grootste voedsel-/detailhandelbedrijven in Zuidoost Europa exploiteert. SBK, een Russische vennootschap, heeft een belang van 41,82% in deze certificaten. SBK is onderworpen aan beperkende maatregelen uit hoofde van Verordening (EU) nr. 269/2014 van de Raad1.op de grondslag van art. 215 VWEU, betreffende “beperkende maatregelen met betrekking tot acties die de territoriale integriteit, soevereiniteit en onafhankelijkheid van Oekraïne ondermijnen of bedreigen” (hierna: de Verordening 269/2014). Verordening 269/2014 is tot stand gekomen na de aanvang in 2014 van Russische agressie tegen Oekraïne, en inwerking getreden op 17 maart 2014.2.Zij voorziet mede in een bevriezing van activa van SBK, waaronder de genoemde certificaten. De onderhavige zaak, een kortgedingprocedure, draait vooral om de vraag of de bevriezing van de certificaten van SBK op basis van Verordening 269/2014 in de weg staat aan toelating van SBK tot certificaathoudersvergaderingen en uitoefening door SBK van het aan haar certificaten verbonden stemrecht. Deze vraag is bevestigend beantwoord in hoger beroep, waarin SBK in het ongelijk is gesteld. SBK komt in cassatie op tegen het in hoger beroep gegeven oordeel, m.i. zonder succes. Deze zaak hangt samen met zaak 23/01440, waarin ik vandaag ook concludeer (eveneens strekkende tot verwerping).

1. Feiten

In cassatie kan worden uitgegaan van de volgende feiten, ontleend aan rov. 3.1-3.24 van het bestreden arrest (hierna: het arrest)3.van het gerechtshof Amsterdam (hierna: het hof).

1.1

In 2017 kwam de Kroatische Agrokor-groep in financiële problemen. Vervolgens is met haar schuldeisers een settlement plan overeengekomen en heeft een herstructurering en doorstart van de groep plaatsgevonden. Daaruit is medio 2018 Fortenova Grupa d.d., gevestigd te Zagreb in Kroatië, ontstaan (hierna: Fortenova Grupa). Fortenova Grupa is een van de grootste bedrijven van Zuidoost-Europa en actief in de detailhandel, voedselproductie en landbouw. Fortenova Grupa heeft een jaaromzet van meer dan € 5 miljard en telt meer dan 47.000 werknemers.

1.2

Onderdeel van de herstructurering en doorstart was de oprichting van een holdingstructuur in Nederland. In dat kader is op 14 mei 2018 het administratiekantoor opgericht, een financiële holdingmaatschappij die aan het hoofd van de Fortenova-groep staat. Het administratiekantoor houdt de aandelen in het kapitaal van Fortenova Group TopCo B.V. (hierna: Fortenova TopCo). Fortenova TopCo houdt op haar beurt indirect de aandelen in het kapitaal van Fortenova Grupa.

1.3

Het doel van het administratiekantoor is onder meer het houden van de aandelen in het kapitaal van Fortenova TopCo ten titel van beheer en ter zake certificaten van aandelen uit te geven, de stemrechten uit te oefenen en dividenden uit te keren aan de certificaathouders. Het bestuur van het administratiekantoor bestaat uit de enig bestuurder TMF Netherlands B.V. Het administratiekantoor heeft certificaten van aandelen in het kapitaal van Fortenova TopCo uitgegeven onder haar administratievoorwaarden.

1.4

SBK is een indirecte dochteronderneming van Sberbank of Russia (hierna: Sberbank). SBK is opgericht als special purpose vehicle met als doel het houden van de belangen van Sberbank in de Fortenova-groep. Op 5 april 2022 zijn de belangen van Sberbank in de Fortenova-groep overgedragen aan SBK. Sindsdien houdt SBK 41,82% van de door het administratiekantoor uitgegeven certificaten van aandelen in het kapitaal van Fortenova TopCo.

1.5

Open Pass is onderdeel van de Energia Naturalis Group die primair in Kroatië, maar ook in andere Zuidoost-Europese landen, actief is met grote belangen in onder meer de energiesector, de voedingsindustrie, treinvervoer en haven. Open Pass houdt 27,52% van de door het administratiekantoor uitgegeven certificaten van aandelen in het kapitaal van Fortenova TopCo.

1.6

Bij Uitvoeringsverordening (EU) nr. 2022/1270 van de Raad van 21 juli 2022 tot uitvoering van Verordening 269/2014 is Sberbank als de grootste bank van Rusland toegevoegd aan de in bijlage I bij Verordening 269/2014 opgenomen lijst van natuurlijke personen en rechtspersonen, entiteiten en lichamen die onderworpen zijn aan beperkende maatregelen (hierna: de Lijst).

1.7

Bij Uitvoeringsverordening (EU) nr. 2022/2476 van de Raad van 16 december 2022, dus na het vonnis in eerste aanleg in de onderhavige procedure (zie onder 1.22 en 2.4 hierna), is SBK toegevoegd aan de Lijst. Deze uitvoeringsverordening is onmiddellijk op 16 december 2022 inwerking getreden.

1.8

VTB Bank (Europe) SE (hierna: VTB) houdt 7,27% van de door het administratiekantoor uitgegeven certificaten van aandelen in het kapitaal van Fortenova TopCo. VTB is tevens onderworpen aan beperkende maatregelen uit hoofde van Verordening 269/2014.

1.9

Als gevolg van plaatsing op de Lijst geldt dat alle tegoeden en economische middelen die toebehoren aan (Sberbank en haar indirecte dochter) SBK worden bevroren en dat aan haar geen tegoeden of economische middelen ter beschikking worden gesteld, zoals bedoeld in art. 2 van Verordening 269/2014.

1.10

Het uitoefenen van het stemrecht op de aandelen in het kapitaal van Fortenova TopCo door het administratiekantoor is conform art. 11 van haar statuten en het gelijkluidende art. 16 van haar administratievoorwaarden wat betreft de daar genoemde Reserved Matters voorbehouden aan de voorafgaande goedkeuring van de vergadering van certificaathouders. Daarbij geldt - zakelijk weergegeven - het volgende.

- De Reserved Matters betreffende business-aangelegenheden vereisen een besluitvorming binnen de vergadering van certificaathouders met een gewone meerderheid van meer dan vijftig procent (50+%) van alle uitgegeven en uitstaande certificaten met stemrechten (Simple Majority).

- De Reserved Matters betreffende financieringsaangelegenheden vereisen een besluitvorming binnen de vergadering van certificaathouders met een gekwalificeerde meerderheid van ten minste zestig procent (60%) van alle uitgegeven en uitstaande certificaten met stemrechten (Qualified Majority).

- De Reserved Matters betreffende corporate governance-aangelegenheden (zoals het wijzigen van de statuten) vereisen een besluitvorming binnen de vergadering van certificaathouders met een super gekwalificeerde meerderheid van ten minste zesenzestig twee derde procent (66 2/3%) van alle uitgegeven en uitstaande certificaten met stemrechten (Super Qualified Majority).

1.11

In art. 14.6 van de administratievoorwaarden van het administratiekantoor is bepaald - zakelijk weergegeven - dat in het geval in twee achtereenvolgende vergaderingen van certificaathouders het voor een te nemen besluit vereiste stempercentage (een van de onder 1.10 hiervoor aangeduide meerderheden) niet is gehaald, het betreffende besluit in een derde vergadering kan worden genomen met instemming van 75% van de stemmen, ongeacht het aantal aanwezige certificaathouders.

1.12

In art. 14.1 en 14.2 van de administratievoorwaarden van het administratiekantoor is bepaald - zakelijk weergegeven - dat het alle certificaathouders met stemrecht, in persoon of via een gevolmachtigde, is toegestaan om de vergadering van certificaathouders bij te wonen en toe te spreken. En dat elk certificaat recht geeft op één uit te brengen stem.

1.13

Op 9 augustus 2022 heeft het bestuur van het administratiekantoor de certificaathouders uitgenodigd voor de vergadering van certificaathouders van donderdag 18 augustus 2022 te 10.00 uur op het kantoor van Houthoff te Amsterdam. Daarbij is aangekondigd dat (door de Verenigde Staten van Amerika, het Verenigd Koninkrijk of de Europese Unie) gesanctioneerde certificaathouders zijn uitgesloten van het uitoefenen van hun rechten verbonden aan de certificaten, waaronder het mogen stemmen op de vergadering van certificaathouders, zodat de stemrechten van gesanctioneerde partijen buiten beschouwing zullen worden gelaten.

1.14

Op de agenda van de onder 1.13 hiervoor bedoelde vergadering van certificaathouders stond onder meer een door Open Pass geagendeerd voorstel om de administratievoorwaarden en statuten van het administratiekantoor te wijzigen (agendapunten 3 en 4). De wijzigingen zien op een verandering van de corporate governance van het administratiekantoor. De agendapunten 3 en 4 luiden als volgt:

“3. Approval of the amendment of the administrative conditions of STAK (Resolution), in order to, inter alia:

a. increase the voting threshold for resolutions requiring either a Simple Majority, a Qualified Majority or a Super Qualified Majority, to the affirmative vote cast in a meeting in which 70% of the Depositary Receipts are present or represented:

b. create an exception to the main rule as set out above, which is that resolutions are adopted by the affirmative vote cast in a meeting in which 70% of the Depositary Receipts are present or represented. In case at least 35% of the Depositary Receipts are held by sanctioned parties, resolutions shall be adopted by a majority of 60% of the votes cast in favour of a proposed resolution, irrespective of the amount of Depositary Receipts present or represented in a meeting: and

c. enable the DR Holder Meeting to adopt resolutions by a majority of 75% of the votes cast in favour of a proposed resolution, irrespective of the amount of Depositary Receipts present or represented at that meeting, at the second meeting regarding such resolution, instead of at the third meeting regarding such resolution, which is the case under the existing administrative conditions.

4. Approval of the amendment of the articles of association of STAK (Resolution), in order to align the articles of association with the amended administrative conditions of STAK.”

1.15

Bij brief van 16 augustus 2022 heeft SBK aan (het bestuur van) het administratiekantoor meegedeeld dat, en toegelicht waarom, zij het niet eens is met het standpunt van het administratiekantoor dat gesanctioneerde certificaathouders niet mogen stemmen. En zij het evenmin eens is met de beslissing om de door gesanctioneerde certificaathouders uitgebrachte stemmen buiten beschouwing te laten.

1.16

Op 17 augustus 2022 heeft SBK per e-mail aangekondigd dat zij bij vertegenwoordiger zal verschijnen op de vergadering en een kopie van de volmacht meegestuurd. SBK heeft getracht zowel elektronisch als fysiek ter vergadering van 18 augustus 2022 haar stemrechten verbonden aan haar certificaten uit te oefenen. Zij had haar stem willen uitbrengen tegen de voorgestelde wijziging van de corporate governance als weergegeven in de onder 1.14 hiervoor genoemde agendapunten 3 en 4. Vervolgens is de vertegenwoordiger van SBK de toegang tot de vergadering ontzegd. Na de vergadering is de toegang van SBK tot de elektronische stemomgeving geblokkeerd.

1.17

Bij brief van 18 augustus 2022 heeft het administratiekantoor gereageerd op de brief van 16 augustus 2022 en - zakelijk weergegeven - toegelicht dat zij gehouden is de Europese en Amerikaanse sancties na te leven, dat SBK daardoor niet mag stemmen en dat een door SBK uitgebrachte stem niet mag worden erkend.

1.18

In verband met het niet behalen van de vereiste meerderheid (van alle uitgegeven en uitstaande certificaten met stemrechten) om besluiten te kunnen nemen op de vergadering van 18 augustus 2022 heeft het bestuur van het administratiekantoor op 19 augustus 2022 de certificaathouders uitgenodigd voor een tweede vergadering van certificaathouders voor dinsdag 30 augustus 2022 om 12.00 uur. Daarbij is wederom aangekondigd dat de stemrechten van gesanctioneerde partijen buiten beschouwing zullen worden gelaten.

1.19

Op grond van art. 13.5 van de administratievoorwaarden van het administratiekantoor kan een vergadering van certificaathouders plaatsvinden ten minste acht dagen na de aankondiging daartoe, zodat een eventuele derde vergadering van certificaathouders op zijn vroegst op 7 september 2022 had kunnen plaatsvinden.

1.20

Bij brief van 26 augustus 2022 heeft de advocaat van het administratiekantoor de advocaat van SBK (tevens haar gevolmachtigde) meegedeeld dat, en toegelicht waarom, het bestuur van het administratiekantoor hem ook op de vergadering van 30 augustus 2022 de toegang zal weigeren.

1.21

Op 29 augustus 2022 heeft de CEO van Fortenova Grupa een schriftelijke verklaring opgesteld. Daarin staat - zakelijk weergegeven - dat Fortenova Grupa grote bedreigingen ervaart ten aanzien van haar bedrijfsactiviteiten en continuïteit als gevolg van de perceptie dat zij wordt gecontroleerd door de gesanctioneerde entiteiten SBK en VTB die samen 49,90% van de certificaten houden, terwijl de meeste beslissingen worden genomen bij een drempel van 50%. Als voorbeelden noemt hij dat de groep nog geen accountant voor de audit over 2022 heeft kunnen benoemen, dat haar global service provider SAP haar dienstverlening tijdelijk heeft opgeschort en dat financiële instellingen de groep nu zien als ‘rode vlag’ en aan een sterk verhoogde monitoring hebben onderworpen.

1.22

Bij het in de onderhavige procedure in eerste aanleg gewezen vonnis van 6 september 2022 heeft de voorzieningenrechter in de rechtbank Amsterdam (hierna: de voorzieningenrechter) de primaire vordering van SBK toegewezen. Inhoudende dat het administratiekantoor gehouden is gedurende de periode tot en met 31 december 2022 SBK toegang te verlenen tot de certificaathoudersvergadering en SBK toe te staan haar stemrecht uit te oefenen ter zake van bepaalde agendapunten (mede de onder 1.14 hiervoor genoemde agendapunten).

1.23

Het administratiekantoor heeft op 7 september 2022 de uitnodiging voor de derde certificaathoudersvergadering op 8 september 2022 ingetrokken.

1.24

In november en december 2022 verschenen berichten in de media waarin Sberbank aankondigde dat zij op 31 oktober 2022 haar aandelen in het kapitaal van SBK zou hebben verkocht aan een particuliere investeerder uit de Verenigde Arabische Emiraten. Bij brief van 3 november 2022 heeft deze aan het administratiekantoor bericht dat hij alle aandelen in het kapitaal van SBK heeft verkregen en daarmee UBO is geworden van de 41,82% door SBK gehouden certificaten. Het administratiekantoor is in het kader van know your customer een verscherpt onderzoek gestart naar deze particuliere investeerder.

2. Procesverloop (op hoofdlijnen)

In eerste aanleg

2.1

SBK heeft in eerste aanleg in kort geding gevorderd - samengevat en na wijziging van eis - dat de voorzieningenrechter, bij uitvoerbaar bij voorraad verklaard vonnis:

primair:

I. het administratiekantoor gebiedt om gedurende de periode tot en met 31 december 2022 SBK toe te laten tot enige vergadering van certificaathouders en haar stemrechten verbonden aan haar certificaten te accepteren en mee te tellen ter zake van de stemming over het voorstel ter zake van agendapunten 3 en 4 (zoals genoemd onder 1.14 hiervoor), en enig ander voorstel gericht op de wijziging van de administratievoorwaarden en/of de statuten van het administratiekantoor of vergelijkbare agendapunten die anderszins de huidige corporate governance van het administratiekantoor aantasten;

subsidiair:

II. het administratiekantoor verbiedt om gedurende de periode tot en met 31 december 2022 haar administratievoorwaarden en/of haar statuten te wijzigen en/of enige vergadering van certificaathouders daartoe bijeen te roepen;

meer subsidiair:

III. het administratiekantoor verbiedt om haar administratievoorwaarden en/of haar statuten te wijzigen en/of enige vergadering van certificaathouders daartoe bijeen te roepen, totdat in het kader van art. 4 van Verordening 269/2014 door de bevoegde autoriteit is beslist met kracht van gewijsde op het - binnen twee weken na de datum van dit vonnis ingediende - verzoek van SBK om haar toestemming te verlenen voor de vrijgave van haar stemrechten verbonden aan haar certificaten uitsluitend bestemd voor het aanhouden of beheren van die bevroren certificaten, te weten het uitoefenen van haar stemrecht over het voorstel ter zake van agendapunten 3 en 4, en enig ander voorstel gericht op de wijziging van de administratievoorwaarden en/of de statuten van het administratiekantoor;

in alle gevallen:

IV. aan het toe te wijzen gebod/verbod een onmiddellijk opeisbare dwangsom van € 5.000.000,-- verbindt, te vermeerderen met de wettelijke rente;

V. het administratiekantoor veroordeelt in de proces- en nakosten, te vermeerderen met de wettelijke rente.

2.2

Voorafgaand aan de mondelinge behandeling op 30 augustus 2022 heeft Open Pass een incidentele conclusie tot voeging aan de zijde van het administratiekantoor ingediend.

2.3

De voorzieningenrechter heeft de voeging ter mondelinge behandeling toegestaan. SBK heeft daar ook haar eis gewijzigd en haar vorderingen toegelicht. Voorts hebben het administratiekantoor en Open Pass, onder overlegging van pleitaantekeningen, verweer gevoerd. SBK en het administratiekantoor hebben producties ingediend.

2.4

De voorzieningenrechter heeft bij vonnis van 6 september 20224.(hierna: het vonnis) de primaire vordering van SBK toegewezen, met daaraan verbonden de onder 2.1 sub IV hiervoor vermelde dwangsom, dit onder verwijzing van het administratiekantoor in de kosten van de procedure zijdens SBK. De voorzieningenrechter heeft daartoe, samengevat en in de woorden van het hof in rov. 4.2, het volgende overwogen:

“Bij een stemming over een wijziging van de corporate governance als hier aan de orde wordt geen afbreuk gedaan aan het doel van de sancties. Het al dan niet tegen de voorgestelde wijzigingen stemmen zal er immers niet toe kunnen leiden dat als gevolg van die stemming gelden of middelen naar Rusland kunnen vloeien. Het sanctierecht wordt op een oneigenlijke manier ingezet ten gunste van het administratiekantoor en ten nadele van SBK. Een belangenafweging kan er niet toe leiden dat SBK in dit geval niet van haar vergader- en stemrechten gebruik zou mogen maken.”

In hoger beroep

2.5

Het administratiekantoor is met zes grieven in principaal hoger beroep gekomen van het vonnis, wat betreft deze toewijzing door de voorzieningenrechter van de vorderingen van SBK en de daaraan door de voorzieningenrechter ten grondslag gelegde motivering.

2.6

Het administratiekantoor heeft geconcludeerd dat het hof het vonnis zal vernietigen en alsnog de vorderingen van SBK zal afwijzen, met - uitvoerbaar bij voorraad - beslissing over de proceskosten, met nakosten en rente.

2.7

Open Pass heeft de bezwaren van het administratiekantoor onderschreven.

2.8

SBK heeft verweer gevoerd en geconcludeerd tot bekrachtiging van het vonnis, dan wel toewijzing van het subsidiair of meer subsidiair door haar gevorderde, met beslissing over de proceskosten, met nakosten.

2.9

SBK is tevens in voorwaardelijk incidenteel hoger beroep gekomen van het vonnis, wat betreft de overweging van de voorzieningenrechter dat niet aannemelijk is dat Open Pass een ‘coup’ wenst te plegen.

2.10

Partijen hebben in hoger beroep de volgende stukken ingediend.

- De appeldagvaarding bevattende de grieven zijdens het administratiekantoor. Bij de gelijkluidende memorie zijn de producties 6 t/m 9 overgelegd.

- De incidentele memorie tot voeging in hoger beroep, tevens houdende verweer als te voegen partij in de hoofdzaak zijdens Open Pass.

- De akte uitlating verzoek tot voeging in hoger beroep ex art. 217 jo. 353 Rv zijdens het administratiekantoor.

- De memorie van antwoord tevens houdende voorwaardelijk incidenteel hoger beroep, met producties 1 t/m 5, zijdens SBK.

- De memorie van antwoord in incidenteel hoger beroep, met productie 10, zijdens het administratiekantoor.

- De memorie van antwoord in incidenteel hoger beroep zijdens Open Pass.

- De akte overlegging producties, met producties 11 t/m 24, zijdens het administratiekantoor.

- De akte overlegging stukken, met producties 6 t/m 8, zijdens SBK.

- De brief van 16 december 2022, met een nieuwe versie van productie 11, zijdens het administratiekantoor.

- De brief van 19 december 2022, met productie 25, zijdens het administratiekantoor.

2.11

Partijen hebben de zaak ter zitting van 21 december 2022 doen toelichten door de resptectieve advocaten, ieder aan de hand van spreekaantekeningen die zijn overgelegd.

2.12

Ten slotte is arrest gevraagd.

2.13

Bij het arrest heeft het hof, zakelijk weergegeven, rechtdoende in principaal en (voorwaardelijk) incidenteel appel het vonnis vernietigd en opnieuw rechtdoende:

- de vorderingen van SBK afgewezen;

- SBK veroordeeld in de kosten van het geding in beide instanties zijdens het administratiekantoor en Open Pass;

- deze veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad verklaard.

2.14

De basis voor dit dictum van het arrest (rov. 5) is te vinden in rov. 4.3-4.22. De slotsom daarvan (rov. 4.22) luidt dat de grieven 1 t/m 4 en 6 in het principaal hoger beroep slagen.5.Dat grief 5 van het administratiekantoor geen behandeling behoeft. Dat de grief in het voorwaardelijk incidenteel hoger beroep faalt. En dat een afweging van belangen van partijen niet leidt tot een ander oordeel dan dat het vonnis zal worden vernietigd en de vorderingen van SBK alsnog zullen worden afgewezen (met veroordeling van haar in de kosten van de procedure in beide instanties zijdens het administratiekantoor en Open Pass).

2.15

Daaraan legt het hof het volgende ten grondslag (rov. 4.5-4.21 van het arrest), na te hebben vooropgesteld dat er voldoende spoedeisend belang bestaat bij de gevraagde voorzieningen (rov. 4.3) en dat de grieven 1 t/m 4 zich lenen voor gezamenlijke behandeling (rov. 4.4).6.

“4.5. Verordening (EU) Nr. 269/2014 luidt onder meer:

Artikel 1Voor de toepassing van deze verordening wordt verstaan onder:(...)f) "bevriezing van tegoeden": voorkoming van mutatie, overmaking, wijziging, gebruik of inzet van of omgang met tegoeden, op welke wijze ook, met als gevolg wijziging van hun omvang, bedrag, locatie, eigenaar, bezit, onderscheidende kenmerken, bestemming of andere wijzigingen waardoor het gebruik van bedoelde tegoeden, inclusief het beheer van een beleggingsportefeuille, mogelijk wordt gemaakt;g) "tegoeden": financiële activa en voordelen van enigerlei aard, met inbegrip van, maar niet beperkt tot:(...)iii) in het openbaar en onderhands verhandelde waardepapieren en schuldbewijzen, met inbegrip van aandelen, certificaten van waardepapieren, obligaties, promesses, warrants, schuldbekentenissen en derivatencontracten;(...).

Artikel 2

1. Alle tegoeden en economische middelen die toebehoren aan, eigendom zijn, in het bezit zijn of onder zeggenschap staan van alle in bijlage I vermelde natuurlijke personen, of met hen verbonden natuurlijke personen of rechtspersonen, entiteiten of lichamen, worden bevroren.

2. Er worden geen tegoeden of economische middelen, rechtstreeks of onrechtstreeks te[r] beschikking gesteld aan of ten behoeve van de in de lijst in bijlage I vermelde natuurlijke personen of met hen verbonden natuurlijke personen of rechtspersonen, entiteiten of lichamen.

4.6.

Vast staat dat Verordening (EU) Nr. 269/2014 thans rechtstreeks op SBK van toepassing is, nu SBK bij Uitvoeringsverordening (EU) 2022/2476 van de Raad van 16 december 2022 aan de in bijlage I opgenomen lijst is toegevoegd.

4.7.

Verder is niet in geschil dat de Fortenova-groep van groot belang is voor de Zuidoost-Europese economie en werkgelegenheid. Fortenova Grupa exploiteert een van Europa’s grootste voedselproducenten, heeft bijna 2.700 detailhandelsvestigingen in Zuidoost-Europa en heeft meer dan 47.000 werknemers in dienst.

4.8.

De Europese Commissie heeft het antwoord op vraag 15 van de Consolidated FAQs on the implementation of Council Regulation No 833/2014 and Council Regulation No 269/2014 (hierna: FAQ) (weergegeven in r.o. 4.8 van het bestreden vonnis) bij de laatste update van 9 december 2022 als volgt aangevuld:“Either way, since they can be used to obtain funds, goods or services, voting rights as such can be considered an intangible economic resource. This means they should be frozen, i.e. prevented from being used to obtain funds, goods or services in any way. Therefore under no circumstance nor for any purpose may listed shareholders exercise directly or indirectly their voting rights in a company or fund. Voting rights must be fully frozen.”

In de FAQ vermeldt de Europese Commissie omtrent de status ervan het volgende:

"This document is not a legal act. It is a working document drafted by the Commission services in order to help and give guidance to national authorities (...). National authorities (...) are expected to take into account this guidance based on the text, context and purpose of those two regulations, to achieve the uniform application of sanctions across the EU.”

4.9.

De in de FAQ door de Europese Commissie gegeven guidance vormt een gezaghebbende bron voor de uitleg van de sanctieregels vervat in Verordening (EU) Nr. 269/2014. De aanvulling door de Europese Commissie in de laatste update ligt in het verlengde van hetgeen de in Nederland bevoegde autoriteit in Addendum I van 17 augustus 2022 met de titel “Veelgestelde vragen i.v.m. territoriale integriteit Oekraïne” bij de Leidraad Financiële Sanctieregelgeving in antwoord op vraag J heeft vermeld:“(...) Los hiervan dienen de minderheidsbelangen van de gesanctioneerde aandeelhouders wel bevroren te zijn, waardoor hen bijvoorbeeld geen dividend kan worden uitgekeerd en zij ook geen stemrechten mogen uitoefenen ten aanzien van het Nederlandse bedrijf.”De aanvulling door de Europese Commissie in de laatste update past voorts bij het uitgangspunt dat sanctiemaatregelen maximaal effect dienen te hebben en duidelijk en voorspelbaar dienen te zijn (vgl. ook Council of the European Union, Basic Principles on the Use of Restrictive Measures (Sanctions) van 7 juni 2004, 10198/1/04 REV 1, onder 6, en HvJEU 29 april 2010, C-340/08, ECLI:EU:C:2010:232, punt 65). Een systeem waarbij steeds per agendapunt moet worden bezien of gelet op de sanctieregelgeving stemrechten mogen worden uitgeoefend of dat ontheffing bij de bevoegde autoriteiten moet worden gevraagd, strookt ook niet met de gewenste effectiviteit van de sanctieregelgeving. Uit het antwoord op vraag 14 van de FAQ volgt wel dat (to avoid worsening its business condition) disproportionele schade voor de personen op de lijst vermeden dienen te worden. Niet aannemelijk is echter geworden dat die situatie zich hier voordoet.

4.10.

Gelet op het vorenstaande, in onderlinge samenhang beschouwd, is voorshands voldoende aannemelijk dat de sanctieregels [lees: Verordening 269/2014, A-G] in de weg staan aan toelating van SBK tot een vergadering van certificaathouders van het administratiekantoor en uitoefening van de stemrechten verbonden aan haar certificaten. De weigering van het administratiekantoor om SBK toe te laten tot certificaathoudersvergaderingen en SBK stemrechten uit te laten oefenen is daarom in overeenstemming met de verplichting van het administratiekantoor om de sanctieregels na te leven. Door het naleven van de sanctieregels handelt het administratiekantoor niet in strijd met de redelijkheid of billijkheid die zij jegens haar certificaathouders in acht moet nemen.

4.11.

De primaire vordering van SBK moet alsnog worden afgewezen.

4.12.

Dit brengt het hof bij de beoordeling van de subsidiaire en meer subsidiaire vordering van SBK. Ook het voorwaardelijk incidenteel beroep heeft hierop betrekking.

4.13.

Het hof stelt vast dat SBK haar vorderingen heeft ingesteld tegen het administratiekantoor. Open Pass treedt in dit kort geding slechts op als gevoegde partij aan de zijde van het administratiekantoor. De vorderingen van SBK richten zich niet tegen Open Pass.

4.14.

Het administratiekantoor heeft tot taak om de aandelen in Fortenova TopCo te houden ten titel van beheer, en in het kader daarvan het nodige te doen, overeenkomstig haar statuten en administratievoorwaarden (art. 3.1 van de statuten). Het administratiekantoor handelt daarbij in overeenstemming met de instructies van de vergadering van certificaathouders, tenzij deze in strijd zijn met de belangen van het administratiekantoor, Fortenova TopCo en haar onderneming (art. 10.1 van de statuten). Het administratiekantoor is onder de voorwaarden die zijn genoemd in art. 13.3 van haar administratievoorwaarden verplicht om vergaderingen van certificaathouders bijeen te roepen, voorstellen van certificaathouders te agenderen en de besluitvorming op de vergaderingen te faciliteren. Deze voorwaarden brengen in dit geval mee dat het administratiekantoor verplicht is een vergadering bijeen te roepen nu Open Pass dit heeft verzocht, het voorstel van Open Pass tot wijziging van de governance te agenderen en het stemmen daarover te faciliteren. Evenzeer is het administratiekantoor echter verplicht de sanctieregels na te leven en mag het daarom, nu de certificaten van SBK zijn bevroren, SBK niet laten deelnemen aan de vergaderingen en stemmingen van de certificaathouders.

4.15.

Het is aan de certificaathouders, en niet aan het administratiekantoor, om te vergaderen en te stemmen over de voorstellen die certificaathouders laten agenderen. In zoverre is het in de relatie tussen SBK en het administratiekantoor niet relevant wat SBK in dit kort geding heeft aangevoerd over de inhoud van het voorstel van Open Pass tot wijziging van de governance. Dit zou anders kunnen zijn, indien de vergadering van certificaathouders het voorstel van Open Pass aanneemt en dit tot gevolg heeft dat het administratiekantoor moet handelen in strijd met haar belangen of die van Fortenova TopCo en haar onderneming. Dat het voorstel tot dit gevolg zou kunnen leiden, is echter gesteld noch gebleken.

4.16.

Ook als zou worden aanvaard dat het administratiekantoor onder bijzondere omstandigheden zou kunnen weigeren een vergadering bijeen te roepen, een voorstel te agenderen en het stemmen daarover te faciliteren, vanwege de inhoud van het voorstel, geldt dat dergelijke bijzondere omstandigheden in dit geval niet naar voren zijn gebracht. Het hof licht dit hierna toe.

4.17.

Voorop staat dat uit de statuten en administratievoorwaarden, de sanctieregels of enige andere (wettelijke) regel niet volgt dat het vergaderen of stemmen door certificaathouders wordt uitgesloten of beperkt, indien een of meer certificaathouders door de toepassing van sanctieregels niet aan het vergaderen of stemmen kunnen deelnemen. Het administratiekantoor behoort het vergaderen en stemmen te blijven faciliteren, ook als een voorstel inhoudt dat de invloed van de gesanctioneerde certificaathouders in de vergadering van certificaathouders wordt beperkt.

4.18.

Verder is van belang dat van certificaathouders die bezwaren hebben tegen voorstellen van andere certificaathouders en die door toepassing van sanctieregels niet kunnen deelnemen aan het vergaderen of stemmen over die voorstellen, mag worden verwacht dat zij die andere certificaathouders aanspreken, indien zij willen voorkomen dat over de voorstellen wordt vergaderd en gestemd. In zoverre is er in beginsel geen reden om van het administratiekantoor te verlangen dat het waakt over de belangen van de gesanctioneerde certificaathouders. Er is in dit kort geding niets naar voren gebracht waaruit volgt dat SBK niet in staat is maatregelen jegens Open Pass en zo nodig tegen de andere certificaathouders te nemen, indien zij zich met recht en reden verzet tegen het agenderen van en het stemmen over het voorstel van Open Pass.

4.19.

Ten slotte rechtvaardigt hetgeen in dit kort geding is aangevoerd, niet het oordeel dat het voorstel van Open Pass zo evident erop is gericht door oneigenlijk gebruik van de sanctieregels de machtsverhoudingen in de vergadering van certificaathouders te wijzigen in het voordeel van Open Pass en/of een ander, en in het nadeel van SBK, dat het administratiekantoor daaraan geen medewerking behoort te geven. Immers, het administratiekantoor en Open Pass hebben voorshands voldoende toegelicht dat er goede gronden zijn voor een wijziging van de corporate governance (onder meer) (i) in verband met het goed functioneren van de interne besluitvorming (onder de huidige governance kunnen besluiten die een Qualified of Super Qualified meerderheid vergen door de omvang van het belang van de gesanctioneerde partijen pas in een derde vergadering van certificaathouders worden genomen), (ii) om het vertrouwen van de markt in Fortenova Grupa te herstellen (de perceptie dat Fortenova Grupa wordt gecontroleerd door gesanctioneerde partijen moet worden tegengegaan) en (iii) om de (financiële en operationele) continuïteit van Fortenova Grupa te waarborgen. Bovendien krijgt Open Pass door de beoogde wijziging geen controlerend belang in de vergadering van certificaathouders. In de situatie dat ten minste 35% van de uitstaande certificaten in handen is van certificaathouders waarop de sanctieregels van toepassing zijn, krijgt Open Pass bij de voorgestelde wijziging een belangrijke, maar nog geen controlerende, stem. Dit is het gevolg van de omstandigheid dat zij bijna 28% van de uitstaande certificaten heeft. Als minder dan 35% van de uitstaande certificaten in handen is van certificaathouders op wie de sanctieregels van toepassing zijn, heeft de voorgestelde wijziging geen invloed op de positie van Open Pass. Van een machtsovername of “coup” door Open Pass is geen sprake. Er is dus ook hierin geen grondslag gelegen om aan te nemen dat het administratiekantoor de voor haar geldende voorschriften in de statuten en administratievoorwaarden over het bijeenroepen, vergaderen en stemmen buiten toepassing moet laten om te voorkomen dat het voorstel van Open Pass wordt aangenomen.

4.20.

Het subsidiair gevraagde algehele verbod om de corporate governance van het administratiekantoor te wijzigen is gezien het vorenstaande niet toewijsbaar.

4.21.

Ook het meer subsidiair verzochte verbod is niet toewijsbaar. Het hof ziet vanwege de hiervóór in 4.13 tot en met 4.19 genoemde redenen geen aanleiding om het administratiekantoor te verbieden een certificaathoudersvergadering uit te roepen ter wijziging van de corporate governance totdat de bevoegde autoriteit met kracht van gewijsde heeft beslist op een nog in te dienen verzoek van SBK tot ontheffing van de sanctieregels. Bovendien heeft SBK nog altijd geen verzoek om ontheffing ingediend.”

In cassatie

2.16

SBK is bij procesinleiding van 23 februari 2023 (tijdig, te weten binnen acht weken)7.in cassatie gekomen van het arrest. Het administratiekantoor heeft verweer gevoerd, strekkende tot verwerping van het cassatieberoep. Partijen hebben schriftelijke toelichting gegeven, gevolgd door re- en dupliek. Open Pass is in cassatie niet verschenen, haar is verstek verleend.

3. Bespreking van het cassatiemiddel

3.1

Het cassatiemiddel van SBK bevat zes onderdelen, waarin het klachten regent.8.Zij heeft geen gebruik gemaakt van het voorbehoud tot aanvulling van de procesinleiding.9.Het door SBK gedane verzoek tot spoedbehandeling van de zaak is afgewezen.

3.2

Met die stortvloed aan klachten bestrijdt SBK een groot deel van ’s hofs oordeel in rov. 4.9-4.22 en het dictum van het arrest. Verder geeft zij de Hoge Raad in overweging prejudiciële vragen te stellen aan het Hof van Justitie van de Europese Unie (hierna: het HvJEU).10.

3.3

Voordat ik mij onder 3.60-3.159 hierna zet aan de behandeling van de klachten (sub b), ga ik onder 3.4-3.59 hierna in op de gevolgen van Verordening 269/2014 voor de uitoefening van vergader- en stemrechten op bevroren (certificaten van) aandelen (sub a).

a. De gevolgen van Verordening 269/2014 voor de uitoefening van vergader- en stemrechten op bevroren (certificaten van) aandelen

i. Inleiding

3.4

Als gezegd, in de inleiding van deze conclusie: SBK is onderworpen aan beperkende maatregelen uit hoofde van Verordening 269/2014 betreffende “beperkende maatregelen met betrekking tot acties die de territoriale integriteit, soevereiniteit en onafhankelijkheid van Oekraïne ondermijnen of bedreigen”, die tot stand is gekomen na de aanvang in 2014 van Russische agressie tegen Oekraïne en inwerking trad op 17 maart 2014.11.

3.5

Uit de considerans (sub 4) blijkt mede dat Verordening 269/2014 ertoe strekt te voorzien in:

“de bevriezing van de tegoeden en economische middelen van bepaalde personen die verantwoordelijk zijn voor acties die de territoriale integriteit, soevereiniteit en onafhankelijkheid van Oekraïne ondermijnen of bedreigen (…) alsmede van natuurlijke personen of rechtspersonen, entiteiten of lichamen die daarbij betrokken zijn.”

Het gaat daarbij - kort gezegd - om de bevriezing van activa, oftewel een ‘asset freeze’.12.

3.6

In de considerans (sub 6) is ook te vinden dat Verordening 269/2014 “de grondrechten [eerbiedigt] en strookt met de beginselen die met name in het Handvest van de grondrechten van de Europese Unie zijn erkend” en dat zij “moet worden toegepast overeenkomstig die rechten en beginselen”. Naar aanleiding van de volledige Russische invasie in Oekraïne van februari 2022 zijn de sanctiemaatregelen uitgebreid, maar is de systematiek van Verordening 269/2014 niet op relevante punten aangepast.

3.7

In de onderhavige zaak ligt mede voor de rechtsvraag in hoeverre Verordening 269/2014 meebrengt dat vergader- en stemrechten die zijn verbonden aan bevroren (certificaten van) aandelen (in bepaalde gevallen) niet kunnen worden uitgeoefend. Dit is een vraag van Unierecht. Verordening 269/2014 moet autonoom en in de gehele Europese Unie uniform worden uitgelegd.13.De betekenis daarvan kan niet afhankelijk zijn van de uitleg van nationaal recht.14.Gelet daarop moet ook worden nagegaan of een prejudiciële verwijzing naar het HvJEU op de voet van art. 267, derde alinea VWEU nodig is.

3.8

Ik ga hierna in op de volgende thema’s:

- de bredere context van de vraagstelling (sub ii, onder 3.9-3.11 hierna);

- de doelstellingen van Verordening 269/2014 (sub iii, onder 3.12-3.21 hierna);

- rechtspraak van het HvJEU en het Gerecht EU (sub iv, onder 3.22-3.29 hierna);

- relevante bepalingen uit Verordening 269/2014 (sub v, onder 3.30-3.34 hierna);

- een ruime uitleg van ‘bevriezing’ in dit verband (sub vi, onder 3.35-3.45 hierna);

- mogelijke tegenargumenten (sub vii, onder 3.46-3.52.3 hierna);

- de kwestie Palladyne/Upper Brook (sub viii, onder 3.53-3.57 hierna);

- kernbevinding; prejudiciële verwijzing naar het HvJEU? (sub ix, onder 3.58-3.59 hierna).

ii. Bredere context van de vraagstelling

3.9

De bredere context van de onder 3.7 hiervoor geformuleerde vraag verdient aandacht.

3.10

Ten eerste de juridische context. Verordening 269/2014 is niet de enige sanctieverordening.15.Zo bestaan er ook beperkende maatregelen in het Unierecht met betrekking tot Afghanistan, Iran, Libië, Myanmar en Venezuela.16.Waar het gaat om bevriezing van activa zijn verschillende sanctieregimes in juridisch-technisch opzicht vaak sterk vergelijkbaar.17.Ik teken daarbij aan dat de (geo)politieke context en daarmee de doelstellingen van verschillende sanctieregimes evenzeer sterk kunnen verschillen18.Niet onbelangrijk is verder dat sanctieregimes raken aan diverse rechtsgebieden, waaronder het strafrecht.19.Zo heeft het Openbaar Ministerie op 13 oktober 2023 medegedeeld dat het strafzaken tegen vier bedrijven en acht personen wegens schending van Verordening (EU) nr. 692/2014 - dus een andere verordening dan hier aan de orde is - buitengerechtelijk heeft afgedaan.20.Dat sanctieregimes raken aan diverse rechtsgebieden is, gezien het lex certa-beginsel, relevant bij uitlegvraagstukken.21.

3.11

Verder is er de praktische context. Thans staan 249 individuen en entiteiten op de Lijst.22.Het totaal van de individuen en entiteiten die in meer algemene zin - los van de Lijst - door de Europese Unie financieel zijn gesanctioneerd, bedraagt een veelvoud daarvan. Volgens de European Union Consolidated Financial Sanctions List23.gaat het daarbij om vele duizenden individuen en entiteiten wereldwijd. In Nederland zijn, zo is algemeen bekend, veel holdingvennootschappen en andere ‘financiële vehikels’ gevestigd van ondernemingen die elders actief zijn. Nederlandse financiële en juridische dienstverleners en instellingen, waaronder trustkantoren,24.komen regelmatig in aanraking met gesanctioneerde actoren. De correcte toepassing van sanctiemaatregelen is dus van wezenlijke praktische betekenis.

iii. Doelstellingen van Verordening 269/2014

3.12

Voor de toepassing van Verordening 269/2014 zijn de doelstellingen ervan van belang.

3.13

Volgens vaste HvJEU-rechtspraak moet bij de uitleg van een Unierechtelijke bepaling niet alleen rekening worden gehouden met de bewoordingen ervan, maar ook met de context ervan en met de doelstellingen van de regeling waarvan zij deel uitmaakt, waarbij ook betekenis toekomt aan de totstandkomingsgeschiedenis.25.Daarbij is géén sprake van een volgordelijkheid waarbij eerst de tekst en pas daarna andere factoren in beschouwing moeten worden genomen.26.De doelstellingen van Verordening 269/2014 zijn dus zonder meer van belang. Bovendien geldt dat sanctiemaatregelen proportioneel moeten zijn ten opzichte van de daarmee nagestreefde doelstellingen, mede indachtig de grondrechtenbescherming.27.

3.14

Dan moet wel bekend zijn wat die doelstellingen inhouden. De considerans van Verordening 269/2014 bevat daarover weinig tot niets. En de totstandkomingsgeschiedenis van deze verordening is slechts minimaal gedocumenteerd.28.Daaruit kunnen de doelstellingen van Verordening 269/2014 niet eenduidig worden afgeleid. Dit een en ander wil intussen niet zeggen dat ter zake geen relevante bronnen voorhanden zijn.

3.15

Zo kunnen, om te beginnen, de Fundamentele beginselen voor het gebruik van restrictieve maatregelen (sancties) van de Raad uit juni 2004 behulpzaam zijn.29.Daarin is onder meer (sub 6) het volgende te vinden:

“Sancties moeten op een zodanige wijze worden opgelegd dat zij het grootst mogelijke effect hebben op diegenen wier gedrag wij wensen te beïnvloeden. Daarbij dienen negatieve humanitaire effecten of onbedoelde gevolgen voor personen die niet tot de doelgroep behoren of voor buurlanden zoveel mogelijk te worden vermeden. Maatregelen zoals wapenembargo's, visumverboden en het bevriezen van tegoeden zijn een middel om dit te bereiken.”30.

3.16

De Raad heeft voorts in juni 2022 best practices (beste praktijken) gepubliceerd waarin in het algemeen een en ander wordt uiteengezet over doel en strekking van beperkende maatregelen.31.Daarin is onder meer te vinden (sub 28) dat bevriezing, omschreven als “administratieve bevriezing”:

“vooral [is] te beschouwen als een rechtsgrond voor algehele preventie ten aanzien van het gebruik van bevroren tegoeden en economische middelen en van transacties door een persoon of entiteit die door een bevoegde autoriteit is aangewezen.”

3.17

Op 25 februari 2022, daags na de aanvang van de volledige Russische invasie van Oekraïne, heeft de Raad het Besluit (GVBV) nr. 2022/32932.doen uitgaan en door middel van Verordening (EU) nr. 2022/33033.wijzigingen aangebracht aan art. 3 van Verordening 269/2014. In het genoemde besluit is onder meer te vinden (sub 11):

“Gezien de ernst van de situatie is de Raad van oordeel dat de criteria voor aanwijzing moeten worden gewijzigd zodat er ook personen en entiteiten kunnen worden opgenomen die steun verlenen aan of profijt trekken van de regering van de Russische Federatie en personen en entiteiten die een belangrijke inkomstenbron voor de regering zijn.”

3.18

Dit verruimen van de kring van actoren die kunnen worden opgenomen op de Lijst is m.i. alleen te begrijpen als wordt aangenomen dat (in ieder geval vanaf 25 februari 2022) bevriezing van activa op basis van Verordening 269/2014 niet uitsluitend ertoe strekt te voorkomen dat bepaalde activa als inkomstenbron worden aangewend ten gunste van de Russische agressie tegen Oekraïne, dus ter beperking van de voor die agressie beschikbare middelen gericht op beëindiging van die agressie. Met het oog daarop kunnen op de Lijst worden geplaatst die “personen en entiteiten die een belangrijke inkomstenbron voor de regering zijn”. Klaarblijkelijk is het tevens de bedoeling met zo’n bevriezing van activa in bredere zin toenemende druk uit te oefenen op de Russische regering en economie gericht op beëindiging van die agressie, via plaatsing op de Lijst van individuen en entiteiten die “steun verlenen aan” en/of “profijt trekken van” (de regering van) de Russische staat. Blijkens art. 3 lid 1 van Verordening 269/201434.gaat het bij degenen die op de Lijst kunnen worden geplaatst bijvoorbeeld niet om eenieder die belasting betaalt aan de Russische staat en/of daardoor wordt betaald, wel mede om individuen en entiteiten die vanwege hun (in)directe invloed op en/of baat bij genoemde agressie in verband kunnen worden gebracht met deze agressie.35.

3.19

Hiervoor vind ik ook bevestiging in een persmededeling van 8 april 2022 van de Raad,36.over een pakket nadere sanctiemaatregelen via flankerende regelgeving37.om de druk op de Russische regering en economie op te voeren (en de middelen van het Kremlin voor die agressie te beperken):

“EU keurt vijfde reeks sancties tegen Rusland goed wegens militaire agressie tegen Oekraïne

In het licht van de aanhoudende aanvalsoorlog en wreedheden van Russische strijdkrachten in Oekraïne heeft de Raad vandaag besloten Rusland een vijfde pakket economische en individuele sancties op te leggen. Het pakket omvat maatregelen om de druk op de Russische regering en economie op te voeren en de middelen van het Kremlin voor de agressie te beperken. Het pakket omvat: (…). In de conclusies van 24 maart 2022 heeft de Europese Raad verklaard dat de Unie bereid blijft om snel mazen te dichten, daadwerkelijke en mogelijke omzeiling aan te pakken, en snel verdere gecoördineerde, zware sancties op te leggen aan Rusland en Belarus om de Russische mogelijkheden om de agressie voort te zetten op effectieve wijze te dwarsbomen. De Russische aanvalsoorlog tegen Oekraïne vormt een grove schending van het internationaal recht en leidt tot enorm veel dodelijke slachtoffers en gewonden onder de burgerbevolking. Rusland richt zijn aanvallen op burgers en op burgerobjecten, waaronder ziekenhuizen, medische voorzieningen, scholen en schuilplaatsen. Deze oorlogsmisdaden moeten onmiddellijk stoppen. (…) De EU-besluiten over deze sancties worden binnenkort in het Publicatieblad bekendgemaakt.”38.

3.20

Hierover is bijvoorbeeld het volgende geschreven in de literatuur:39.

“Besides the individual impact for those affected, the selection process and final decision about the listing is a core component of the political dimension of this instrument. The measures taken should target those identified to be responsible for the policies or actions that have prompted the EU’s decision to impose restrictive measures and those benefiting from and supporting such policies and actions. Their selection and imposition is meant to bring about the intended change in policy or activity by the target country, part of country, government, entities or individuals, in line with the objectives set out in the CFSP Council Decisions. (…) This political dimension has immediate implications when it comes to the determination of the legal character of the targeted sanctions in general and the freezing of assets and other financial resources in particular. (…) The rationale of the freezing of their properties can even be specified a bit more in view of the actual situation, in distinction from the basic concept of that instrument. In regard to the - real or alleged - supporters of Russia’s aggression it is meant to be an expressive political sanction in form of a temporary constriction of the possibility to enjoy their - often extremely luxurious - properties located in the European Union, and their fruits.”

Dit strookt met wat ik hiervoor schreef.

3.21

Ook de Europese Commissie heeft zich in het kader van de beantwoording van een specifieke vraag uitgelaten over de doelstellingen van bevriezing van activa mede op basis van Verordening 269/2014, zij het op meer indirecte wijze (door op te merken wat erbuiten valt). In haar Consolidated FAQs on the implementation of Council Regulation No 833/2014 and Council Regulation No 269/2014, waarvan de laatste documentversie dateert van 31 oktober 2023, schrijft zij (sub 14):40.

“Sanctions in general and asset freezes in particular do not entail expropriation and are of a temporary nature. Furthermore, EU operators and institutions holding frozen assets should avoid outcomes causing a disproportionate prejudice to the listed person, which would go beyond the objectives of restrictive measures. It is for the national competent authority to determine how to fulfil and monitor this objective, on a case-case by basis.”

Dit is niet in strijd met wat ik hiervoor schreef.

iv. Rechtspraak van het HvJEU en het Gerecht EU

3.22

In aanvulling hierop ga ik nog kort in op rechtspraak van het HvJEU en het Gerecht EU, mede inzake Verordening 269/2014.

3.23

In 2010 overwoog het HvJEU, ten aanzien van Verordening (EG) nr. 881/2002 met betrekking tot beperkende maatregelen tegen sommige individuen en entiteiten die banden hebben met Osama bin Laden, het Al-Qa’ida-netwerk en de Taliban:41.

“52. Wat verordening nr. 881/2002 betreft, heeft het Hof geoordeeld dat deze tot doel heeft de aangewezen personen onverwijld de toegang tot alle financiële en economische middelen te verhinderen, teneinde een halt toe te roepen aan de financiering van terroristische activiteiten (arrest van 11 oktober 2007, Möllendorf en Möllendorf-Niehuus, C117/06, Jurispr. blz. I8361, punt 63).

53. Bovendien heeft het Hof aangegeven dat het voornaamste doel van genoemde verordening erin bestaat het internationale terrorisme te bestrijden en dit in het bijzonder zijn financiële middelen te ontnemen, door de tegoeden en economische middelen van de personen of entiteiten die ervan worden verdacht betrokken te zijn bij daarmee verband houdende activiteiten, te bevriezen (arrest Kadi en Al Barakaat International Foundation/Raad en Commissie, reeds aangehaald, punt 169).

54. Hieruit volgt dat het doel van de regeling inzake het bevriezen van activa van aangewezen personen, waaronder het in artikel 2, lid 2, van verordening nr. 881/2002 voorziene verbod op het ter beschikking stellen van tegoeden, erin is gelegen te verhinderen dat deze personen toegang hebben tot economische of financiële middelen, ongeacht de aard ervan, die zij zouden kunnen gebruiken voor het ondersteunen van terroristische activiteiten.”

3.24

In 2011 overwoog het HvJEU, ten aanzien van de juridisch-technisch vergelijkbare Verordening (EG) nr. 423/2007 met betrekking tot beperkende maatregelen tegen Iran, dat “de beperkende maatregelen die ten aanzien van de Islamitische Republiek Iran zijn vastgesteld, preventief bedoeld zijn, in die zin dat zij beogen de “proliferatiegevoelige” nucleaire activiteiten in die staat te verhinderen.”42.Dit suggereert dat de beperkende maatregelen in de desbetreffende context ertoe strekken bepaalde activiteiten (de ontwikkeling van kernwapens in Iran) te verhinderen, door aanwending van bepaalde voor die activiteiten benodigde activa te blokkeren. Het HvJEU overweegt dan ook met zo veel woorden (punt 45):

“Juist gelet op de preventieve aard van de beperkende maatregelen die ten aanzien van de Islamitische Republiek Iran zijn vastgesteld, is het begrip “economische middelen” voor de doelstellingen van verordening nr. 423/2007 in artikel 1, sub i, van genoemde verordening gedefinieerd als betrekking hebbend op alle activa die geen tegoeden zijn, die “kunnen worden gebruikt” om onder meer goederen te verkrijgen die naar hun aard kunnen bijdragen tot de nucleaire proliferatie in Iran.”

En (punt 46):

“Hieruit volgt dat het relevante criterium voor de toepassing van dit begrip, onder meer in de context van het verbod dat is neergelegd in artikel 7, lid 3, van verordening nr. 423/2007, gelegen is in de mogelijkheid om het betrokken actief te gebruiken voor het verkrijgen van tegoeden, goederen of diensten die kunnen bijdragen tot de nucleaire proliferatie in Iran (…).”

3.25

Het HvJEU lijkt hiermee vooral het preventieve en niet-punitieve karakter van de betrokken beperkende maatregelen te hebben willen benadrukken.43.

3.26

In 2016 overwoog het Gerecht EU met betrekking tot Verordening 269/2014 dat “met de betrokken beperkende maatregelen [wordt] beoogd druk uit te oefenen op de Russische autoriteiten, zodat een einde komt aan hun acties en beleidsmaatregelen die Oekraïne destabiliseren.”44.Het Gerecht EU heeft deze beperkende maatregelen aangeduid (punt 167) als:

“bewarende maatregelen, die niet worden geacht de betrokken personen hun eigendom, hun recht op eerbiediging van het privéleven of hun vrijheid van ondernemerschap te ontnemen. De betrokken maatregelen brengen echter ontegenzeggelijk een beperking van het gebruik van het eigendomsrecht met zich en hebben een weerslag op verzoekers privéleven en vrijheid van ondernemerschap.”45.

Elders in de uitspraak heeft het Gerecht EU vervolgens overwogen (punt 182):

“Wat de noodzaak van de betrokken beperkende maatregelen betreft, kunnen de nagestreefde doelstellingen, namelijk het uitoefenen van druk op de Russische beleidsmakers die verantwoordelijk zijn voor de situatie in Oekraïne, niet even doeltreffend worden bereikt met alternatieve en minder dwingende maatregelen, zoals een stelsel van voorafgaande machtiging of een verplichting om a posteriori te verantwoorden waarvoor de uitgekeerde tegoeden zijn gebruikt, in het bijzonder gelet op de mogelijkheid om de opgelegde beperkingen te omzeilen (…). De betrokken maatregelen brengen echter ontegenzeggelijk een beperking van het gebruik van het eigendomsrecht met zich en hebben een weerslag op verzoekers privéleven en vrijheid van ondernemerschap (…).”

3.27

Aldus trekt het Gerecht EU in 2016 de doelstellingen van Verordening 269/2014 al ruimer dan het verhinderen van bepaalde activiteiten, door aanwending van bepaalde voor die activiteiten benodigde activa te blokkeren. De nadruk ligt hier volgens het Gerecht EU immers - breder - op het druk uitoefenen op de Russische autoriteiten, zodat een einde komt aan hun acties en beleidsmaatregelen die Oekraïne destabiliseren.46.Zie ook onder 3.17-3.21 hiervoor, waarop dit aansluit. Daarbij onderkent het Gerecht EU dat deze beperkende maatregelen, al zijn zij dus niet louter preventief, geen punitief karakter hebben (hoewel zij de betrokken individuen en entiteiten wel hard kunnen raken). In dat opzicht strookt deze uitspraak met de onder 3.23-3.25 hiervoor bedoelde uitspraken van het HvJEU, die dus zien op andere verordeningen dan Verordening 269/2014.

3.28

In lijn daarmee overwoog het Gerecht EU in 2018 (in een zaak van Gazprom Neft in het kader van tegen Rusland ingestelde uitvoerbeperkingen) dat de omstandigheid dat door de betrokken beperkende maatregelen getroffen projecten “geen onmiddellijke inkomsten voor de Russische Staat genereren” niet bepalend is, aangezien - zo begrijp ik de uitspraak - de met de bestreden handelingen nagestreefde doelstellingen meeromvattend zijn. Want erop neerkomen “dat druk wordt uitgeoefend op de Russische regering en dat een hogere prijs wordt betaald voor de acties van de Russische Federatie die de territoriale integriteit, soevereiniteit en onafhankelijkheid van Oekraïne ondermijnen.”47.Gezien ook 3.26-3.27 hiervoor is een relevant verschil met de toepassing van Verordening 269/2014 er m.i. niet, zodat deze overwegingen ook in het onderhavige geval ertoe doen.

3.29

Ik kom - in het licht van 3.12-3.28 hiervoor - tot de slotsom dat de doelstellingen van bevriezing van activa op basis van Verordening 269/2014 (in ieder geval vanaf 25 februari 2022) niet slechts bestaan uit het voorkomen dat bepaalde activa als inkomstenbron worden aangewend ten gunste van de Russische agressie tegen Oekraïne, dus ter beperking van de voor die agressie beschikbare middelen gericht op beëindiging van die agressie. Klaarblijkelijk behoort daartoe óók in bredere zin het toenemend uitoefenen van druk op de Russische regering en economie gericht op beëindiging van die agressie, via plaatsing op de Lijst van individuen en entiteiten die steun verlenen aan en/of profijt trekken van (de regering van) de Russische staat. Waarbij het blijkens art. 3 lid 1 van Verordening 269/2014 (als gewijzigd per 25 februari 2022) dus gaat om individuen en entiteiten die vanwege hun (in)directe invloed op en/of baat bij genoemde agressie in verband kunnen worden gebracht met deze agressie.48.

v. Relevante bepalingen uit Verordening 269/2014

3.30

Tegen de achtergrond van het voorgaande kom ik toe aan een bespreking van relevante bepalingen uit Verordening 269/2014. Het gaat om een overzichtelijk aantal.

3.31

Art. 2 lid 1 van Verordening 269/2014 luidt als volgt:

“Alle tegoeden en economische middelen die toebehoren aan, eigendom zijn, in het bezit zijn of onder zeggenschap staan van alle in bijlage I vermelde natuurlijke personen of rechtspersonen, entiteiten of lichamen, of met hen verbonden natuurlijke personen of rechtspersonen, entiteiten of lichamen, worden bevroren.”49.

Zie overigens ook art. 2 lid 2 van deze verordening,50.eveneens geciteerd door het hof in rov. 4.5 van het arrest.

3.32

De begrippen “tegoeden” en “economische middelen” in art. 2 lid 1 van Verordening 269/2014 dienen ruim te worden uitgelegd, gelet op de definitiebepaling in art. 1, aanhef en onder g respectievelijk onder d van deze verordening. Het gaat eenvoudigweg om alles wat waarde heeft.51.Buiten kijf staat dat certificaten van aandelen, zoals de onderhavige, gelet op art. 1, aanhef en onder g van deze verordening in ieder geval moeten worden aangemerkt als “financiële activa en voordelen van enigerlei aard” en daarom als “tegoeden”.52.Hierbij sta ik dan ook niet verder stil.

3.33

Belangrijk is wat ‘bevriezen’ hier behelst. Waar het gaat om een jacht dat de haven niet mag verlaten, of een privéjet die niet mag opstijgen, is dat wel helder.53.In het onlichamelijke domein kan het minder eenvoudig liggen. Welke gevolgen een bevriezing van (certificaten van) aandelen op basis van Verordening 269/2014 meer precies heeft, staat in de onderhavige zaak ter discussie.

3.34

De definitiebepalingen in art. 1, aanhef en onder e-f van Verordening 269/2014 bieden aanknopingspunten:

“e) “bevriezing van economische middelen”: voorkomen dat economische middelen worden gebruikt om op enigerlei wijze tegoeden, goederen of diensten te verkrijgen, onder meer door deze te verkopen, te verhuren of te verhypothekeren;

f) “bevriezing van tegoeden”: voorkoming van mutatie, overmaking, wijziging, gebruik of inzet van of omgang met tegoeden, op welke wijze ook, met als gevolg wijziging van hun omvang, bedrag, locatie, eigenaar, bezit, onderscheidende kenmerken, bestemming of andere wijzigingen waardoor het gebruik van bedoelde tegoeden, inclusief het beheer van een beleggingsportefeuille, mogelijk wordt gemaakt;”

vi. Ruime uitleg van ‘bevriezing’ in dit verband

3.35

Hoe moeten deze definitiebepalingen in art. 1, aanhef en onder e-f van Verordening 269/2014 worden begrepen?

3.36

Bij een ruime uitleg van deze definitiebepalingen (in verbinding met art. 2 lid 1 van Verordening 269/2014) zou bevriezing van activa op basis van Verordening 269/2014 inhouden dat de gesanctioneerde individuen en entiteiten in uitgangspunt geen enkele handeling mogen verrichten ten aanzien van de desbetreffende economische middelen en tegoeden, met inbegrip van de daaraan verbonden bevoegdheden/rechten. Toegepast op (certificaten van) aandelen, in het bijzonder de onderhavige bevroren certificaten van aandelen,54.zou zo’n ruime uitleg van ‘bevriezing’ onder meer betekenen dat de gesanctioneerde houder van deze certificaten (dus: SBK) in algemene zin de aan deze certificaten verbonden vergader- en stemrechten in beginsel niet kan uitoefenen of doen uitoefenen. Wat dan dus ook opgeld doet voor de onderhavige certificaathoudersvergadering en stemming over de voorgestelde wijziging van de corporate governance van het administratiekantoor, ongeacht of daarbij en/of daardoor tegoeden worden omgezet in middelen die kunnen dienen om activiteiten te ondersteunen waartegen de sancties zich richten.

3.37

Zo’n ruime uitleg van ‘bevriezing’ van activa op basis van Verordening 269/2014 sluit aan bij de ruim bemeten doelstellingen van bevriezing van activa op basis van deze verordening. Die bestaan immers (in ieder geval vanaf 25 februari 2022) niet slechts uit het voorkomen dat bepaalde activa als inkomstenbron worden aangewend ten gunste van de Russische agressie tegen Oekraïne, dus ter beperking van de voor die agressie beschikbare middelen gericht op beëindiging van die agressie. Want klaarblijkelijk behoort daartoe óók in bredere zin het toenemend uitoefenen van druk op de Russische regering en economie gericht op beëindiging van die agressie, via plaatsing op de Lijst van individuen en entiteiten die steun verlenen aan en/of profijt trekken van (de regering van) de Russische staat. Waarbij het blijkens art. 3 lid 1 van Verordening 269/2014 (als gewijzigd per 25 februari 2022) dus gaat om individuen en entiteiten die vanwege hun (in)directe invloed op en/of baat bij genoemde agressie in verband kunnen worden gebracht met deze agressie. Zie mijn slotsom onder 3.29 hiervoor.

3.38

Daarbij betrek ik dat in de structuur van Verordening 269/2014 (zie art. 2 lid 1) het vertrekpunt is dat “[a]lle” economische middelen en tegoeden die “toebehoren aan, eigendom zijn, in het bezit zijn of onder zeggenschap staan” van “alle” in de Lijst vermelde individuen en entiteiten55.“worden bevroren”. En verder dat ook de tekst van art. 1, aanhef en onder e-f van deze verordening ruim is opgezet en zo’n ruime uitleg toelaat.

a. Bij art. 1, aanhef en onder e gaat het om het door bevriezing voorkomen dat economische middelen worden gebruikt om “op enigerlei wijze” tegoeden, goederen of diensten te verkrijgen.

b. Bij art. 1, aanhef en onder f gaat het om het door bevriezing voorkomen dat “op welke wijze ook” toepassing wordt gegeven aan tegoeden (door mutatie, overmaking, wijziging, gebruik of inzet van tegoeden of omgang met tegoeden), met als gevolg: (i) wijziging van deze tegoeden (hun omvang, bedrag, locatie, eigenaar, bezit, onderscheidende kenmerken, bestemming): of (ii) “andere wijzigingen waardoor het gebruik van bedoelde tegoeden, inclusief het beheer van een beleggingsportefeuille, mogelijk wordt gemaakt”, welk gebruik - dat dus ook weer ruim is opgezet, mede gelet op “inclusief”, etc. - derhalve tegengegaan moet worden.56.

Nu met sub b naar de kern genomen wordt beoogd de handelingen die met betrekking tot bevroren tegoeden kunnen worden verricht zo veel mogelijk te beperken (zie ook onder 3.42 hierna), valt daaronder, mede gezien die doelstellingen van bevriezing van activa op basis van Verordening 269/2014, in algemene zin ook te brengen het toepassing geven aan vergader- en stemrechten die zijn verbonden aan bevroren certificaten als bedoeld onder 3.36 hiervoor.

3.39

Uit het voorgaande - waaronder 3.17-3.21 en 3.37-3.38 hiervoor - valt af te leiden dat de Raad zo’n ruime uitleg van ‘bevriezing’ ook voor ogen heeft gestaan, in ieder geval vanaf 25 februari 2022. Wat tevens zou stroken met de onder 3.15 hiervoor bedoelde Fundamentele beginselen voor het gebruik van restrictieve maatregelen (sancties) van de Raad. Daarin is immers onder meer te vinden (sub 6) dat beperkende maatregelen (“sancties”), zoals “het bevriezen van tegoeden”, worden opgelegd:

“op een zodanige wijze (…) dat zij het grootst mogelijke effect hebben op diegenen wier gedrag wij wensen te beïnvloeden.”57.

Dit zou ook stroken met de onder 3.16 hiervoor bedoelde, door de Raad gepubliceerde best practices (beste praktijken). Daarin is - naast hetgeen ik citeerde onder 3.16 hiervoor - onder meer te vinden, in het kader van bevriezing van tegoeden en van economische middelen:

“45. Het gebruiken van en het verrichten van transacties met tegoeden, het muteren of wijzigen van tegoeden, bijvoorbeeld in het kader van het beheer van een beleggingsportefeuille, hetzij door de aangewezen persoon hetzij door een derde die de tegoeden in zijn bezit heeft of er de zeggenschap over heeft, zijn in alle gevallen aan toestemming onderworpen. Mede-eigendom van tegoeden laat deze regel onverlet, zelfs indien op grond van de toepasselijke verordeningen de eigendom van een derde partij als dusdanig niet is bevroren.(…)56. Elk gebruik van economische middelen waardoor de aangewezen persoon tegoeden, goederen of diensten verwerft, ongeacht of de middelen worden gebruikt door hemzelf of door een derde die de tegoeden in zijn bezit heeft of er de zeggenschap over heeft, is aan toestemming onderworpen. Mede-eigendom van economische middelen laat deze regel onverlet, zelfs indien op grond van de toepasselijke verordeningen de eigendom van een derde als dusdanig niet is bevroren.”

3.40

Wat ik schreef onder 3.36-3.39 hiervoor ligt in lijn met het standpunt van de Europese Commissie in haar Consolidated FAQs on the implementation of Council Regulation No 833/2014 and Council Regulation No 269/2014 (betreffende vraag 15), waarvan de laatste documentversie dateert van 31 oktober 2023.58.Volgens de Europese Commissie geldt immers (p. 26-27, sub 15):

“Shares qualify as ‘funds’ and therefore must be frozen if belonging to, owned, held or controlled by a listed person. Accordingly, this means that it is prohibited for the listed person to exercise any voting rights which could lead to any change in relation to these shares (e.g. in their volume, amount, location, ownership, possession, character, destination etc.).59. Either way, since they can be used to obtain funds, goods or services, voting rights as such can be considered an intangible economic resource. This means they should be frozen, i.e. prevented from being used to obtain funds, goods or services in any way.60. Therefore under no circumstance nor for any purpose may listed shareholders exercise directly or indirectly their voting rights in a company or fund. Voting rights must be fully frozen.”

Ik kan dit standpunt niet anders lezen dan dat volgens de Europese Commissie uit art. 1, aanhef en onder e-f (in verbinding met art. 2 lid 1) van Verordening 269/2014 hoe dan ook volgt dat in uitgangspunt:

“under no circumstance nor for any purpose may listed shareholders exercise directly or indirectly their voting rights in a company or fund. Voting rights must be fully frozen.”

Hetzelfde geldt dan logischerwijs voor een gesanctioneerde houder van certificaten van aandelen waaraan (vergader- en) stemrechten zijn verbonden.61.Ik schrijf “in uitgangspunt”, nu de Europese Commissie daaraan laat voorafgaan, bij vraag 14:62.

“Sanctions in general and asset freezes in particular do not entail expropriation and are of a temporary nature. Furthermore, EU operators and institutions holding frozen assets should avoid outcomes causing a disproportionate prejudice to the listed person, which would go beyond the objectives of restrictive measures. It is for the national competent authority to determine how to fulfil and monitor this objective, on a case-case by basis.” [onderstreping toegevoegd, A-G]

Zie ook onder 3.21 hiervoor.

3.41

De in Nederland bevoegde autoriteit onder Verordening 269/2014 (kort gezegd: de minister van Financiën) verwijst in Addendum I bij de Leidraad Financiële Sanctieregelgeving, documentversie van 6 maart 2023 met de titel “Veelgestelde vragen i.v.m. territoriale integriteit Oekraïne”,63.kortweg naar genoemd standpunt van de Europese Commissie “inzake uitkering van dividend en uitoefening van stemrechten” (p. 7-8):

“Vraag J Is artikel 2 lid 1 van Verordening (EU) Nr. 269/201464. van toepassing op een Nederlands bedrijf als dat bedrijf voor minder dan 50% eigendom is van gesanctioneerde personen?

Antwoord J

(HERZIEN; inzake uitkering van dividend en uitoefening van stemrechten wordt verwezen naar Q&A’s van de Europese Commissie, beschikbaar via:Sanctions adopted following Russia’s military aggression against Ukraine (europa.eu))65.(…).”66.

Daarvoor geldt dan ook wat ik uiteenzette onder 3.40 hiervoor over dat standpunt van de Europese Commissie.

3.42

Wat ik schreef onder 3.36-3.39 hiervoor ligt tevens in lijn met de HvJEU-uitspraak uit 2021 inzake Sepah/Overseas Financial e.a., met betrekking tot Verordening (EG) nr. 423/2007 die ik al noemde onder 3.24 hiervoor.67.In die zaak was immers de vraag aan de orde (punt 29) of deze verordening in de weg staat aan een executiemaatregel ten aanzien van vorderingen en “vennootschappelijke rechten en effecten” (oftewel “shareholder rights and transferable securities”, “de droits d’associés et de valeurs mobilières”). Het HvJEU overwoog daarin onder meer:

“42. Artikel 1, onder h), van verordening nr. 423/2007 definieert het begrip “bevriezing van tegoeden” als “het voorkomen van het op enigerlei wijze muteren, overmaken, corrigeren en gebruiken van of omgaan met tegoeden met als gevolg wijzigingen van hun omvang, bedrag, locatie, eigenaar, bezit, onderscheidende kenmerken, bestemming of verdere wijzigingen waardoor het gebruik van de tegoeden, inclusief het beheer van een beleggingsportefeuille, mogelijk wordt gemaakt”.

43. Blijkens deze definitie wordt met het bevriezen van tegoeden beoogd om de handelingen die met betrekking tot bevroren tegoeden kunnen worden verricht, zo veel mogelijk te beperken. Dit blijkt uit het grote aantal genoemde hypothesen en het gebruik van de term “op enigerlei wijze”. De Uniewetgever heeft ook de middelen waarmee het gebruik van de tegoeden kan worden beperkt breed gedefinieerd. (…)

44. De voorgaande overwegingen zijn eveneens van toepassing op het begrip “bevriezing van economische middelen”. Dit begrip is in artikel 1, onder j), van verordening nr. 423/2007 gedefinieerd als “het voorkomen van het gebruiken van economische middelen om op enigerlei wijze tegoeden, goederen of diensten te verkrijgen, inclusief, maar niet daartoe beperkt, door deze te verkopen, te verhuren of te verhypothekeren”.

45. Hieruit volgt dat de begrippen “bevriezing van tegoeden” en “bevriezing van economische middelen” in verordening nr. 423/2007 zeer ruim zijn gedefinieerd.

46. Maatregelen zoals die in het hoofdgeding, die de betrokken schuldeiser het recht verlenen om ten opzichte van andere schuldeisers met voorrang te worden betaald, leiden tot een wijziging van de bestemming van de bevroren tegoeden en maken het mogelijk dat de bevroren economische middelen worden aangewend om tegoeden, goederen of diensten te verkrijgen, zoals ook de advocaat-generaal heeft aangegeven in de punten 55 tot en met 61 van zijn conclusie.

47. Dergelijke maatregelen vallen dus onder de begrippen “bevriezing van tegoeden” en “bevriezing van economische middelen” in de zin van artikel 1, onder h) en j), en artikel 7, lid 1, van verordening nr. 423/2007.

48. De omstandigheid dat door deze maatregelen geen goederen aan het vermogen van de schuldenaar worden onttrokken, doet aan die slotsom niet af.

49. Het begrip “bevriezing van tegoeden” omvat immers ieder gebruik van tegoeden met als gevolg, onder meer, een wijziging van de bestemming van die tegoeden, zelfs als door dat gebruik geen goederen aan het vermogen van de schuldenaar worden onttrokken. (…).”68.

In de literatuur is geconstateerd, in mijn vertaling, dat deze uitspraak “getuigt (…) van een onbuigzaam en bijzonder uitgebreid begrip van de notie van bevriezing.”69.Daarbij verdient opmerking dat volgens het HvJEU dus, blijkens de definitie van art. 1, aanhef en onder h van Verordening (EG) nr. 423/2007:

“met het bevriezen van tegoeden [wordt] beoogd om de handelingen die met betrekking tot bevroren tegoeden kunnen worden verricht, zo veel mogelijk te beperken.”

3.43

Ik wijs verder op de volgende overwegingen in die HvJEU-uitspraak uit 2021 inzake Sepah/Overseas Financial e.a.:

“53. Dienaangaande moet worden opgemerkt dat verordening nr. 423/2007 volgens overweging 3 ervan de tenuitvoerlegging moet waarborgen van gemeenschappelijk standpunt 2007/140, dat is vastgesteld om de doelstellingen van resolutie 1737 (2006) [van de VN-Veiligheidsraad, A-G] binnen de Europese Unie te bereiken en dus daaraan uitvoering beoogt te geven. Derhalve moet bij de uitlegging van genoemde verordening rekening worden gehouden met de tekst en het doel van genoemde resolutie (…).

54. Uit de bewoordingen van zowel resolutie 1737 (2006), met name de punten 2 en 12, als gemeenschappelijk standpunt 2007/140, met name de overwegingen 1 en 9, volgt dat de beperkende maatregelen die ten aanzien van de Islamitische Republiek Iran zijn vastgesteld, preventief bedoeld zijn, in die zin dat zij beogen de proliferatiegevoelige nucleaire activiteiten in die staat te verhinderen (zie in die zin arrest van 21 december 2011, Afrasiabi e.a. (C-72/11, EU:C:2011:874, punt 44).

55. Met maatregelen tot bevriezing van tegoeden en economische middelen moet dus worden vermeden dat activa waarop een bevriezingsmaatregel van toepassing is, kunnen worden gebruikt voor het verkrijgen van tegoeden, goederen of diensten die kunnen bijdragen tot de nucleaire proliferatie in Iran, hetgeen resolutie 1737 (2006), gemeenschappelijk standpunt 2007/140 en verordening nr. 423/2007 trachten tegen te gaan (zie in die zin arrest van 21 december 2011, Afrasiabi e.a. (C-72/11, EU:C:2011:874, punt 46).

56. Zoals de advocaat-generaal in punt 50 van zijn conclusie heeft opgemerkt, is het, om deze doeleinden te bereiken, niet alleen legitiem maar ook noodzakelijk dat een ruime uitlegging wordt gegeven aan de definitie van de begrippen “bevriezing van tegoeden” en “bevriezing van economische middelen”, omdat iedere aanwending van bevroren activa waarmee de betrokken verordeningen kunnen worden omzeild en de zwakke plekken van de regels kunnen worden uitgebuit, moet worden vermeden.”

Getransponeerd naar (de doelstellingen van bevriezing van activa op basis van) Verordening 269/2014 laat zich hieruit afleiden dat, teneinde de doeleinden van deze verordening (in ieder geval vanaf 25 februari 2022) te bereiken, het niet alleen legitiem maar ook noodzakelijk is dat een ruime uitleg wordt gegeven aan de definitie van de begrippen “bevriezing van tegoeden” en “bevriezing van economische middelen” in deze verordening. Dit omdat iedere aanwending van bevroren activa waarmee deze verordening kan worden omzeild en de zwakke plekken van de regels kunnen worden uitgebuit, moet worden vermeden.

3.44

Zo’n ruime uitleg van ‘bevriezing’ (als klaarblijkelijk beoogd door de Raad, in ieder geval vanaf 25 februari 2022) heeft bovendien sterke kaarten vanuit het oogpunt van duidelijkheid/voorspelbaarheid en daarmee de praktische werkbaarheid van de betrokken beperkende maatregelen.70.‘In beginsel niets’, is dan immers het kenbare en overzichtelijke antwoord op elke vraag die betrekking heeft op wat een gesanctioneerd(e) individu of entiteit kan doen met de bevroren economische middelen of tegoeden en de daaraan verbonden bevoegdheden/rechten. Wat dan dus ook geldt voor een gesanctioneerde houder van bevroren certificaten van aandelen als de onderhavige en de aan deze certificaten verbonden vergader- en stemrechten. Dit contrasteert scherp met een benadering waarin telkens per voorliggende kwestie71.zou moeten worden onderzocht of, en zo ja in hoeverre, die gesanctioneerde actor iets kan doen met die bevroren economische middelen of tegoeden en de daaraan verbonden bevoegdheden/rechten. Een benadering, derhalve, die tal van - veelal niet eenvoudig te beantwoorden - afbakeningsvragen in het leven zou roepen.

3.45

Op dit punt valt overigens een parallel te trekken met ondernemingsrechtelijke rechtspraak van de Hoge Raad waaruit volgt - in de woorden van Timmerman72.- dat bij onderwerpen die te maken hebben met de structuur van de vennootschap, oftewel het tot stand brengen van (rechts)posities in de vennootschap, de rechtszekerheid voorop staat en redelijkheid en billijkheid slechts een rol speelt op de achtergrond.73.Terwijl het omgekeerde aan de orde is bij onderwerpen die te maken hebben met de manier waarop actoren binnen die vennootschapsstructuur zich dienen te gedragen, oftewel (de schending van) toepasselijke gedragsnormen.74.M.i. ligt de vraag of een gesanctioneerde certificaathouder gezien Verordening 269/2014 de aan deze certificaten verbonden vergader- en stemrechten al dan niet kan uitoefenen, naar de aard dichter bij zulke onderwerpen die te maken hebben met (rechts)posities in de vennootschap. En de te onderscheiden vraag naar de wijze waarop een gesanctioneerde certificaathouder die vergader- en stemrechten uitoefent, zo hij dit laatste rechtens op zichzelf kan, naar de aard dichter bij zulke onderwerpen die te maken hebben met (de schending van) toepasselijke gedragsnormen.

vii. Mogelijke tegenargumenten

3.46

Aan zo’n ruime uitleg van ‘bevriezing’ van activa op basis van Verordening 269/2014 (als klaarblijkelijk beoogd door de Raad, in ieder geval vanaf 25 februari 2022) staat bijvoorbeeld niet in de weg dat, zoals uitgedrukt in de onder 3.15 hiervoor bedoelde Fundamentele beginselen voor het gebruik van restrictieve maatregelen (sancties) van de Raad (sub 6):

“Sancties moeten op een zodanige wijze worden opgelegd dat zij het grootst mogelijke effect hebben op diegenen wier gedrag wij wensen te beïnvloeden. Daarbij dienen negatieve humanitaire effecten of onbedoelde gevolgen voor personen die niet tot de doelgroep behoren of voor buurlanden zoveel mogelijk te worden vermeden. (…).”

3.47

Noch dat, naar te lezen valt in het onder 3.21 en 3.40 hiervoor bedoelde standpunt van de Europese Commissie in haar Consolidated FAQs on the implementation of Council Regulation No 833/2014 and Council Regulation No 269/2014 (p. 26, sub 14):

“Sanctions in general and asset freezes in particular do not entail expropriation and are of a temporary nature. Furthermore, EU operators and institutions holding frozen assets should avoid outcomes causing a disproportionate prejudice to the listed person, which would go beyond the objectives of restrictive measures. It is for the national competent authority to determine how to fulfil and monitor this objective, on a case-case by basis.”

3.48

Dit een en ander raakt aan mogelijke argumenten tegen zo’n ruime uitleg van ‘bevriezing’, waarbij het dus gaat om een beperkende maatregel met een tijdelijk karakter en bewarende werking jegens het bevrorene die betrekking heeft op de desbetreffende economische middelen en tegoeden (met inbegrip van de daaraan verbonden bevoegdheden/rechten) van de gesanctioneerde individuen en entiteiten.75.Daarbij komt ook betekenis toe aan grondrechten/vrijheden van de via Verordening 269/2014 gesanctioneerde actoren. In het bijzonder gaat het dan om de vrijheid van ondernemerschap van art. 16 van het Handvest van de grondrechten van de Europese Unie (hierna: het Handvest Grondrechten EU). En om het recht op eigendom van art. 17 lid 1 Handvest Grondrechten EU, dat overeenkomt met art. 1 van het Eerste Protocol bij het EVRM (hierna: het EP EVRM).

3.49

Daarbij zij aangetekend dat die vrijheid en dat recht m.i. in ieder geval in de onderhavige zaak - zie mede onder 3.36 hiervoor - in elkaar overlopen. Dat een exposé over wat die vrijheid en dat recht in abstracto inhouden mij hier niet nuttig voorkomt. Dat “eigendom” en “goederen” als bedoeld in art. 17 lid 1 Handvest Grondrechten EU autonoom en uniform moeten worden uitgelegd. En dat, gelet op art. 52 lid 3 en art. 53 Handvest Grondrechten EU, een uitleg overeenkomstig art. 1 EP EVRM aangewezen is. In de context van laatstgenoemde bepaling heeft “eigendom” een (veel) ruimere betekenis dan naar Nederlands burgerlijk recht (art. 5:1 BW in verbinding met art. 3:2 BW). Het omvat in potentie (volledige én beperkte) goederenrechtelijke rechten én persoonlijke rechten, met betrekking tot zowel lichamelijke als onlichamelijke rechtsobjecten als andersoortige ‘objecten’ (zoals goodwill). Ook “goederen” als bedoeld in art. 17 lid 1 Handvest Grondrechten EU is dienovereenkomstig ruim. Buiten twijfel staat dat het certificaten van aandelen als de onderhavige omvat.76.

3.50

Ik stel voorop dat zo’n ruime uitleg van ‘bevriezing’ van activa op basis van Verordening 269/2014 past bij de doeleinden van bevriezing van activa op basis van deze verordening. Zie onder 3.37 hiervoor. Dat bij zo’n ruime uitleg van ‘bevriezing’, toepassing ervan naar de aard niet zonder méér leidt tot “negatieve humanitaire effecten of onbedoelde gevolgen voor personen die niet tot de doelgroep behoren of voor buurlanden” als bedoeld onder 3.46 hiervoor. Noch tot “expropriation” (onteigening) of “outcomes causing a disproportionate prejudice to the listed person, which would go beyond the objectives of restrictive measures” als bedoeld onder 3.47 hiervoor. En dat bij zo’n ruime uitleg van ‘bevriezing’ evenmin sprake is van een categorische benadering, maar van een hoofdregel waarop onder omstandigheden een uitzondering kan worden gemaakt; bijvoorbeeld wanneer toepassing ervan in een concreet geval zou leiden tot zo’n disproportioneel nadeel voor de gesanctioneerde actor in kwestie. Zie onder 3.36 hiervoor en 3.52.2-3.52.3 hierna.

3.51

Ook de genoemde grondrechten/vrijheden van de via Verordening 269/2014 gesanctioneerde individuen en entiteiten als zodanig leveren m.i. geen steekhoudende argumenten tegen zo’n ruime uitleg van ‘bevriezing’ op. Niet omdat dan een dergelijke beperkende maatregel, zoals de bevriezing van certificaten van aandelen (met inbegrip van de aan deze certificaten verbonden vergader- en stemrechten), geen beperking vormt van (de uitoefening van) de vrijheid van ondernemerschap en/of het recht op eigendom van de gesanctioneerde actor.77.Wel omdat een dergelijke beperking toelaatbaar is te achten onder het regime van art. 52 lid 1 Handvest Grondrechten EU,78.dat ik citeer:

“Beperkingen op de uitoefening van de in dit Handvest erkende rechten en vrijheden moeten [1] bij wet worden gesteld en [2] de wezenlijke inhoud van die rechten en vrijheden eerbiedigen. Met inachtneming van het evenredigheidsbeginsel kunnen slechts beperkingen worden gesteld, indien zij [3] noodzakelijk zijn en [4] daadwerkelijk beantwoorden aan door de Unie erkende doelstellingen van algemeen belang of aan de eisen van de bescherming van de rechten en vrijheden van anderen.”79.[nummering toegevoegd, AG]

Waarvan dus ook wordt uitgegaan in Verordening 269/2014. Zie onder 3.6 hiervoor.

3.52

Ik loop deze vier criteria langs.

3.52.1

Aan criterium 1 is m.i. voldaan, nu genoemde beperking van de vrijheid van ondernemerschap en/of het recht op eigendom van de gesanctioneerde actor basis vindt in Verordening 269/2014, oftewel bij wet wordt gesteld.80.Zie onder 3.31 en 3.34 hiervoor.

3.52.2

Aan criterium 2 is m.i. ook voldaan, nu deze beperking die vrijheid en dat recht niet voorgoed ontneemt aan de gesanctioneerde actor, maar vanuit een bewarende werking hooguit tijdelijk begrenst.81.Zie onder 3.48 hiervoor. En bovendien onverlet laat dat een gesanctioneerde actor deze beperking in een concreet geval aan de orde kan stellen bij de rechter, bijvoorbeeld vanwege mogelijk disproportioneel nadeel dat daarmee verband houdt en aanleiding kan geven tot ‘beperking van deze beperking’ (dus: een uitzondering op de hoofdregel) door de rechter.82.Zie ook onder 3.50 hiervoor en 3.52.3 hierna. Volledigheidshalve merk ik nog op dat plaatsing op de Lijst op de voet van art. 263 VWEU kan worden aangevochten bij het Gerecht EU en eventueel het HvJEU.83.SBK is op 26 februari 2023 ook opgekomen tegen haar plaatsing op de Lijst; op het beroep is nog niet beslist.84.Ook wijs ik op de mogelijkheid om van de nationale bevoegde autoriteit - in Nederland is dat dus de minister van Financiën85.- in specifieke situaties toestemming voor vrijgave van bepaalde bevroren activa te verkrijgen. Zie art. 4 t/m 6 septies van Verordening 269/2014. Tegen een afwijzing in dit verband kan bestuursrechtelijk worden opgekomen.86.Kortom, er is volop rechtsbescherming.

3.52.3

Dan resteren criteria 3 en 4. Aan deze criteria is m.i. ook voldaan, mede gezien de doeleinden van bevriezing van activa op basis van Verordening 269/2014 en de relevante bepalingen uit deze verordening. Zie onder 3.31, 3.34 en 3.37-3.38 hiervoor. Dat een gesanctioneerde actor daarbij tijdelijk hard wordt geraakt, verbaast niet. Verwezenlijking van deze doelstellingen vergt immers een aanzienlijke (tijdelijke) beperking van de vrijheid van ondernemerschap en het recht op eigendom. Deze beperking is dus geen neveneffect, maar een gericht en niet kennelijk ongeschikt te achten instrument. Daarbij betrek ik het zo-even opgemerkte over de toegang tot de rechter voor een gesanctioneerde actor. Zie onder 3.52.2 hiervoor. En dat blijkens HvJEU-rechtspraak bij het rechterlijk toezicht op de naleving van het evenredigheidsbeginsel geldt (a) dat de Uniewetgever over een ruime discretionaire bevoegdheid beschikt op gebieden waarin van hem politieke, economische en sociale keuzes worden verlangd en hij ingewikkelde beoordelingen moet maken. (b) Dat een op deze gebieden vastgestelde maatregel slechts onrechtmatig is, als deze kennelijk ongeschikt is ter bereiking van het door de bevoegde instelling nagestreefde doel. En (c) dat op het gebied van ‘gemeenschappelijk buitenlands en veiligheidsbeleid’ (GBVB) a fortiori van de rechter terughoudendheid wordt verlangd, gezien de ruime beoordelingsmarge van de Raad.87.

viii. Palladyne/Upper Brook

3.53

Dan is er nog de kwestie Palladyne/Upper Brook, die in verschillende jurisdicties - waaronder Nederland - tot rechterlijke uitspraken heeft geleid.

3.54

In een notendop: het volgende was aan de orde. De Libische investeringsautoriteit, een entiteit van de Libische staat, had (als enig aandeelhouder) geïnvesteerd in een op de Kaaimaneilanden gevestigd investeringsfonds: Upper Brook. Tegen Libië en haar entiteiten zijn in 2011 internationale sanctiemaatregelen getroffen door de VN Veiligheidsraad en de Raad,88.waarbij buitenlandse tegoeden van genoemde investeringsautoriteit werden bevroren: een ‘asset freeze’. De bestuurder van Upper Brook, Palladyne, werd op enig moment verdacht van fraude. Upper Brook had aangifte gedaan van onttrekking door Palladyne van managementvergoedingen uit de door haar beheerde fondsen. In 2014 is Palladyne op grond van een aandeelhoudersbesluit binnen Upper Brook met onmiddellijke ingang ontslagen als bestuurder van Upper Brook en zijn twee natuurlijke personen met onmiddellijke ingang als bestuurders van Upper Brook benoemd. In een kort geding dat daarop volgde, heeft de voorzieningenrechter de art. 843a Rv-vordering van Upper Brook tegen Palladyne afgewezen, mede omdat onzeker was of het ontslag van Palladyne als bestuurder en de benoeming van andere bestuurders rechtsgeldig is geweest in het licht van genoemde sancties (specifiek die ‘asset freeze’). Het gerechtshof achtte dat in hoger beroep ook onzeker en wees de art. 843a Rv-vordering van Upper Brook gedeeltelijk toe. De vraag óf het ontslag rechtsgeldig is geweest, moest worden beslist door de rechter op de Kaaimaneilanden.

3.55

Palladyne heeft daarvan cassatieberoep ingesteld. In cassatie stelde Palladyne onder meer de vraag aan de orde of aannemelijk is dat het ontslag van Palladyne als bestuurder van Upper Brook en de benoeming van anderen tot bestuurders van Upper Brook rechtsgeldig worden geoordeeld in het licht van die ‘asset freeze’. De Hoge Raad overwoog onder meer het volgende, in zijn arrest van 18 januari 2019:89.

“3.6.1 Paragraaf 17 van Resolutie 1970 (2011) en paragraaf 19 van Resolutie 1973 (2011) hebben betrekking op het bevriezen van “all funds, other financial assets and economic resources which are on their territories”. Art. 1, onder a, Verordening 204/2011 bepaalt dat onder “tegoeden” worden begrepen “financiële activa en voordelen van enigerlei aard, met inbegrip van, maar niet beperkt tot: (…) iii. In het openbaar en onderhands verhandelde waardepapieren en schuldbewijzen, inclusief aandelen”. Het voorgaande brengt mee dat het aannemelijk is dat de aandelen in Upper Brook vallen binnen de reikwijdte van paragraaf 17 van Resolutie 1970 (2011) en paragraaf 19 van Resolutie 1973 (2011).

3.6.2

De vraag rijst vervolgens of het aannemelijk is dat het gebruikmaken van het aan die aandelen verbonden stemrecht, met als gevolg het ontslag van zittende bestuurders en de benoeming van nieuwe bestuurders, onder de bevriezing van tegoeden valt in de zin van de resoluties. Voor het antwoord op die vraag is in deze procedure mede van belang dat uit de hiervoor in 3.1 onder (vii) genoemde notulen van een vergadering van de LIA blijkt dat is voorgesteld [betrokkene 6] en [betrokkene 7] te benoemen tot bestuurders van Upper Brook met de bedoeling dat zij de nodige besluiten nemen om tot liquidatie van de beleggingsportefeuille te komen.

3.6.3

Paragraaf 19 van Resolutie 1970 (2011) omschrijft enkele gevallen waarin de bevriezing van tegoeden niet van toepassing is. Het gaat daarbij onder meer om betaling van onkosten, belastingen, verzekeringspremies en provisies voor het beheer van de bevroren tegoeden. In dat geval is een melding vereist van de lidstaat van de VN aan het comité van de Veiligheidsraad dat in het leven is geroepen bij paragraaf 24 van Resolutie 1970 (2011). Ook buitengewone uitgaven of kosten die verband houden met de nakoming van een rechterlijke of arbitrale uitspraak kunnen onder omstandigheden, met toestemming van of na kennisgeving aan het comité uit de bevroren tegoeden worden voldaan. Paragraaf 21 van Resolutie 1970 (2011) laat onder voorwaarden toe dat overeenkomsten worden nageleefd ten laste van bevroren tegoeden. De inhoud van deze resoluties is overgenomen in Verordening 204/2011 en de latere wijzigingen daarvan.Uit de structuur van de resoluties en van Verordening 204/2011, waarin de bevriezing van tegoeden het uitgangspunt is en waarop enkele limitatief bedoelde uitzonderingen zijn geformuleerd, waarbij bovendien een procedure moet worden gevolgd om van die uitzonderingen gebruik te kunnen maken, volgt dat een ruime uitleg van het begrip bevriezing van tegoeden in de rede ligt. Een beperkte uitleg zou immers afbreuk doen aan de limitatieve aard van de toegelaten uitzonderingen. Ook zou een beperkte uitleg afbreuk kunnen doen aan het doel van de resoluties om de tegoeden ten goede te laten komen aan de bevolking van Libië. In art. 1, onder b, Verordening 204/2011 is bovendien onder meer bepaald dat de bevriezing van tegoeden betrekking heeft op het voorkomen van het op enigerlei wijze gebruiken van tegoeden, met als gevolg wijzigingen waardoor het gebruik van bedoelde tegoeden mogelijk zou worden gemaakt, inclusief het beheer van een beleggingsportefeuille.

Uit het voorgaande volgt dat mogelijk ook de uitoefening van het stemrecht op aandelen in een beleggingsfonds, waarbij die uitoefening tot doel heeft zittende bestuurders te ontslaan en nieuwe bestuurders te benoemen, onder de reikwijdte van het begrip ‘bevriezing van tegoeden’ valt. Daarbij kan van belang zijn dat het stemrecht op aandelen in dit geval is uitgeoefend om zittende bestuurders te ontslaan en nieuwe bestuurders te benoemen met als doel de nodige besluiten te nemen om tot liquidatie van de beleggingsportefeuille te komen.”

3.56

Wat daarvan verder zij, voor de onderhavige zaak vallen hieruit m.i. geen relevante conclusies te trekken. Want deze - overigens voorzichtig geformuleerde - overwegingen van de Hoge Raad moeten worden gelezen en gewaardeerd in de te onderscheiden context van de procedure waarin zij tot stand kwamen. Kort gezegd: een art. 843a Rv-kort geding in een geschil dat ten gronde op de Kaaimaneilanden moest worden beslecht en verband houdt met genoemde sanctiemaatregelen tegen Libië als getroffen door de VN Veiligheidsraad en de Raad. Daarmee is nog niets gezegd over de uitleg van ‘bevriezing’ van activa op basis van Verordening 269/2014, zoals behandeld onder 3.4-3.52.3 hiervoor.

3.57

Hetzelfde geldt m.i. voor het oordeel van de Grand Court of the Cayman Islands op 30 januari 2019 dat het ontslag van Palladyne als bestuurder en de benoeming van andere bestuurders rechtsgeldig is geweest ondanks die ‘asset freeze’.90.En de verwerping van het daarvan ingestelde hoger beroep door de Court of Appeal of the Cayman Islands op 18 november 2019,91.waarbij is geoordeeld dat de onderhavige uitoefening van het stemrecht op de aandelen niet viel onder die ‘asset freeze’, welk oordeel is toegespitst op genoemde sanctiemaatregelen tegen Libië. Ook daarmee is nog niets gezegd over de uitleg van ‘bevriezing’ van activa op basis van Verordening 269/2014, zoals behandeld onder 3.4-3.52.3 hiervoor. Daarbij betrek ik dat de doelstellingen van genoemde sanctiemaatregelen tegen Libië als aangehouden door deze rechters op de Kaaimaneilanden aanmerkelijk beperkter zijn dan de doelstellingen die m.i. (in ieder geval vanaf 25 februari 2022) ten grondslag liggen aan Verordening 269/2014, waarover mede onder 3.37 hiervoor.

ix. Kernbevinding; prejudiciële verwijzing naar het HvJEU?

3.58

Gezien de uiteenzettingen onder 3.4-3.57 hiervoor zal mijn kernbevinding niet verrassen. M.i. is een ruime uitleg van ‘bevriezing’ van activa op basis van Verordening 269/2014 aangewezen, erop neerkomend dat (als klaarblijkelijk beoogd door de Raad, in ieder geval vanaf 25 februari 2022) de op basis van deze verordening via de Lijst gesanctioneerde individuen en entiteiten in uitgangspunt geen enkele handeling mogen verrichten ten aanzien van de desbetreffende economische middelen en tegoeden, met inbegrip van de daaraan verbonden bevoegdheden/rechten. Toegepast op (certificaten van) aandelen, in het bijzonder de onderhavige bevroren certificaten van aandelen,92.betekent zo’n ruime uitleg van ‘bevriezing’ derhalve onder meer dat de gesanctioneerde houder van deze certificaten (dus: SBK) in algemene zin de aan deze certificaten verbonden vergader- en stemrechten in beginsel niet kan uitoefenen of doen uitoefenen.93.Wat dan dus ook opgeld doet voor de onderhavige certificaathoudersvergadering en stemming over de voorgestelde wijziging van de corporate governance van het administratiekantoor, ongeacht of daarbij en/of daardoor tegoeden worden omgezet in middelen die kunnen dienen om activiteiten te ondersteunen waartegen de sancties zich richten.

3.59

Dit brengt mij, tot slot, bij de vraag of in de onderhavige zaak een prejudiciële verwijzing naar het HvJEU aangewezen is.94.Ik beantwoord deze vraag ontkennend. Er bestaat in deze zaak geen verplichting voor de Hoge Raad prejudiciële vragen te stellen aan het HvJEU. Art. 267, tweede alinea VWEU biedt lidstatelijke rechters de mogelijkheid bij wijze van prejudiciële verwijzing vragen te stellen aan het HvJEU over uitleg van Unierechtelijke bepalingen indien deze relevant zijn voor de beslechting van het geschil. Volgens art. 267, derde alinea VWEU is de hoogste rechter, zoals de Hoge Raad, daartoe in beginsel gehouden. Maar bij rechtspraak in kort geding bestaat daartoe blijkens vaste rechtspraak van het HvJEU geen verplichting, wel de mogelijkheid, nu een hoofdzaak kan worden ingesteld waarin een prejudiciële verwijzing mogelijk is.95.Wat mij betreft bestaat er in de onderhavige zaak evenmin aanleiding van die mogelijkheid gebruik te maken. Er zijn, zo bleek in het voorgaande sub a (onder 3.4-3.58 hiervoor), voldoende duidelijke aanknopingspunten van Unierechtelijke oorsprong voor de beslechting van het onderhavige geschil. Bij die stand van zaken ontbreekt goede grond voor een onverplichte prejudiciële verwijzing naar het HvJEU, nog daargelaten het daarmee gepaard gaande tijdbeslag.

b. Behandeling van de klachten van SBK

3.60

Daarmee beland ik bij de behandeling van de klachten van SBK. Zij sneven alle. Ik leg uit waarom.

Onderdelen 1-2

3.61

Onderdeel 1 (nrs. 1.1-1.3 van de procesinleiding)96.en onderdeel 2 (nrs. 2.1-2.9 van de procesinleiding)97.hebben betrekking op de primaire vordering van SBK, zoals weergegeven onder 2.1 hiervoor. Daarop is het hof vooral ingegaan in rov. 4.4-4.11 van het arrest. De onderdelen bevatten subonderdelen.

3.62

Zoals ook tot uitdrukking komt in de door de onderdelen bestreden overwegingen gaat het hof in het arrest uit van een ruime uitleg van ‘bevriezing’ van activa op basis van Verordening 269/2014 als bedoeld onder 3.58 hiervoor. Daarbij spitst het hof de toepassing ervan in de onderhavige zaak - in verband met, kort gezegd, de voorgestelde wijziging van de corporate governance van het administratiekantoor als weergegeven in agendapunten 3-4 - niet toe op voorkoming van een wijziging van de tegoeden in kwestie (de bevroren certificaten van SBK). Noch op verkrijging door SBK van een financieel voordeel, of op omzetting van die tegoeden in middelen die kunnen dienen om activiteiten te ondersteunen waartegen de verordening zich richt. En is het hof van oordeel dat in de onderhavige zaak de hoofdregel onder die ruime uitleg van ‘bevriezing’ opgeld doet, dus een uitzondering daarop niet aan de orde is, gezien ook rov. 4.9, voorlaatste en laatste zin over het niet aannemelijk zijn geworden van disproportionele schade ter zake voor SBK. Welk oordeel mede moet worden bezien in het licht van het vervolg van het arrest waaronder rov. 4.17-4.19. Het gevolg van dit een en ander verwoordt het hof in rov. 4.10-4.11, uitmondend in afwijzing van die primaire vordering.

3.63

Ik kom nu toe aan behandeling van de subonderdelen, waar mogelijk geclusterd.98.Daarbij geldt dat waar de subonderdelen in een doorlopend tekstblok verschillende klachten bevatten, wat in hoofdzaak het geval is (niet zelden ook nog in noten bij zulke tekstblokken), ik de klachten waar mogelijk groepeer.

Subonderdeel 1.1

3.64

Dit subonderdeel is gericht tegen ’s hofs oordeel in rov. 4.94.10 van het arrest, aldus het subonderdeel, dat en waarom sanctieregels in de weg staan aan toelating van SBK tot de certificaathoudersvergadering en tot uitoefening van stemrecht op haar certificaten. En dat die weigering door het administratiekantoor in overeenstemming is met de verplichting de sanctieregels na te leven. Het subonderdeel bevat twee gemengde klachten (sub a-b hierna).

a. Het subonderdeel klaagt vooreerst dat deze oordelen onjuist zijn, nu het hof niet heeft geoordeeld op basis van een letterlijke uitleg van de tekst en met inachtneming van de algemene opzet en het doel van Verordening 269/2014. Deze oordelen zijn althans onbegrijpelijk, zo vervolgt het subonderdeel, nu het hof in rov. 4.5 wel de tekst van enkele relevante bepalingen uit Verordening 269/2014 weergeeft en in rov. 4.10 vermeldt “Gelet op het vorenstaande, in onderlinge samenhang beschouwd”, terwijl deze teksten van de bepalingen uit Verordening 269/2014 in rov. 4.64.10 niet (althans niet kenbaar) letterlijk worden uitgelegd en voorts ieder oordeel ontbreekt waarom in casu van een letterlijke uitleg van deze teksten zou mogen worden afgeweken en de in rov. 4.9 weergegeven (niet-letterlijke) uitleg zou moeten prevaleren.

b. In rov. 4.3 van het vonnis is (in hoger beroep onbestreden) geoordeeld, onder verwijzing naar een persmededeling van “de Europese Raad”,99.dat het doel van de sancties is om de druk op de Russische regering en economie op te voeren en de middelen van het Kremlin voor de agressie te beperken. Op grond van het voorgaande is onjuist althans onbegrijpelijk, zo klaagt het subonderdeel verder, dat het hof niet is uitgegaan van dit onbestreden (en daarmee in casu vaststaande) doel van Verordening 269/2014 en dit niet (kenbaar) in acht heeft genomen voor de uitleg van Verordening 269/2014 in rov. 4.9 4.10. Althans, voor zover het hof heeft bedoeld dat dit niet het doel van Verordening 269/2014 is, is zijn oordeel onbegrijpelijk nu hij niet (kenbaar) heeft gemotiveerd waarom rov. 4.3 van het vonnis dit doel niet correct weergeeft.

Behandeling

3.65

Het subonderdeel faalt, gelet op het volgende.

3.66

Te beginnen met sub a.

3.66.1

De rechtsklacht, die zich keert tegen ’s hofs ruime uitleg van ‘bevriezing’ van activa op basis van Verordening 269/2014,100.loopt erop stuk dat deze uitleg door het hof geen blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting. Zie onder 3.4-3.59 en 3.62 hiervoor.

3.66.2

De gerelateerde motiveringsklacht loopt reeds erop stuk dat ’s hofs bestreden ruime uitleg van ‘bevriezing’ dus een rechtsoordeel betreft (dat geen blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting), welk oordeel in cassatie niet met een motiveringsklacht kan worden bestreden.101.

3.66.3

Overigens volgt uit rechtspraak van het HvJEU geenszins dat de lidstatelijke rechter bij de toepassing van bepalingen van Unierecht in beginsel moet uitgaan van “een letterlijke uitleg van de tekst” en een afwijking daarvan moet motiveren.102.Zie onder 3.13 hiervoor.

3.67

Tot slot sub b.

3.67.1

Deze klachten stranden in het voetspoor van de klachten sub a. Zie onder 3.66-3.66.3 hiervoor.

3.67.2

Overigens lees ik in ’s hofs bestreden oordeel (of elders in het arrest) niet dat het hof niet is uitgegaan van hetgeen de voorzieningenrechter overwoog in rov. 4.3 van het vonnis.

3.67.3

Noch dat volgens het hof de vigerende doeleinden van Verordening 269/2014 afwijken van hetgeen de voorzieningenrechter daar overwoog.

Subonderdeel 1.2

3.68

Dit subonderdeel bevat een rechtsklacht (sub a hierna) en een motiveringsklacht (sub b hierna).

a. Het subonderdeel klaagt vooreerst dat in rov. 4.94.10 van het arrest is miskend dat bevriezing van stemrechten op certificaten op grond van (het in rov. 4.5 weergegeven) art. 1, aanhef en onder f in verbinding met art. 2 van Verordening 269/2014 enkel ziet op voorkoming van enige handeling (zijnde een mutatie, overmaking, wijziging, gebruik of inzet van of omgang met tegoeden, op welke wijze ook) “met als gevolg wijziging” van het tegoed (namelijk wijziging van hun omvang, bedrag, locatie, etc., zoals nader weergegeven in rov. 4.5). Volgens het subonderdeel oordelen ook het HvJEU en de Hoge Raad dit.

b. Het subonderdeel klaagt verder dat voor zover het voorgaande niet is miskend, ‘s hofs oordelen in rov. 4.9-4.10 onbegrijpelijk zijn, nu in rov. 4.10, laatste zin en 4.11 van het vonnis (beide in hoger beroep onbestreden) is geoordeeld dat het stemmen over een wijziging van de corporate governance (waaronder statutenwijziging met betrekking tot de systematiek van besluitvorming) geen verandering in relatie tot of ten aanzien van de bevroren certificaten op zich inhoudt. Deze oordelen in rov. 4.94.10 zijn voorts onbegrijpelijk, aldus het subonderdeel, nu in rov. 3.16 van het arrest (en rov. 2.16 van het vonnis) is geoordeeld dat SBK tegen de voorgestelde wijzigingen in corporate governance wilde stemmen. SBK heeft dus geen handeling willen verrichten met als gevolg wijziging van of in relatie tot haar certificaten. Daaraan wordt in het subonderdeel nog toegevoegd dat deze oordelen tevens onvoldoende zijn gemotiveerd, nu de essentiële stelling van SBK is gepasseerd dat bevriezing enkel mogelijk is ter voorkoming van een wijziging van het tegoed.

Behandeling

3.69

Het subonderdeel faalt, gelet op het volgende.

3.70

Te beginnen met sub a.

3.70.1

De rechtsklacht strandt in het voetspoor van subonderdeel 1.1. Zie in het bijzonder onder 3.66.1 hiervoor.

3.70.2

Overigens geeft de klacht een te beperkte uitleg aan art. 1, aanhef en onder f (in verbinding met art. 2) van Verordening 269/2014, reeds omdat de klacht - anders dan het hof, zie ook rov. 4.4-4.5 van het arrest - slechts kijkt naar het eerste deel van dat art. 1, aanhef en onder f inzake ‘wijziging van het tegoed’ zelf. Zie onder 3.38 sub b.(i) hiervoor.

3.70.3

En volgt de door de klacht verdedigde rechtsopvatting, die het hof dus niet huldigt (zie ook onder 3.62 hiervoor), evenmin uit het HvJEU-arrest uit 2021 en het Hoge Raad-arrest uit 2019 die de klacht noemt.103.Waarin Verordening 269/2014 ook niet voorlag. Zie onder 3.42-3.43 en 3.55 hiervoor.

3.71

Tot slot sub b.

3.71.1

Vooropgesteld: voor zover de motiveringsklacht een rechtsoordeel van het hof in rov. 4.9-4.10 van het arrest bestrijdt, geldt dat dit in cassatie niet kan. Zie onder 3.66.2 hiervoor. Ook voor het overige loopt de klacht vast.

3.71.2

De klacht strandt reeds op een gebrek aan feitelijke grondslag door een onjuiste lezing van het arrest, omdat de klacht ervan uitgaat dat het hof daar redeneert vanuit de door het subonderdeel sub a verdedigde rechtsopvatting (“Voor zover het voorgaande niet is miskend”, etc.).104.Wat het hof dus niet doet. Zie onder 3.70.2-3.70.3 hiervoor.

3.71.3

Verder geldt dat de in rov. 4.10-4.11 van het vonnis gegeven oordelen, naar ’s hofs niet onbegrijpelijke oordeel (zie ook rov. 4.4), wel ter discussie stonden in hoger beroep.105.Dat, gezien die ruime uitleg van ‘bevriezing’ van activa op basis van Verordening 269/2014, aan ’s hofs bestreden oordeel naar de aard niet in de weg staat dat - zoals vastgesteld in rov. 3.16, derde zin - SBK haar stem had willen uitbrengen tegen de voorgestelde wijziging van de corporate governance van het administratiekantoor als weergegeven in agendapunten 3-4. En dat uit dit bestreden oordeel, specifiek die ruime uitleg van ‘bevriezing’, volgt dat en waarom het hof passeert de stelling van SBK dat bevriezing enkel mogelijk is ter voorkoming van een wijziging van het tegoed. Dit een en ander behoefde geen nadere motivering.

Subonderdeel 1.3

3.72

Dit subonderdeel is niet eenvoudig te volgen. Het bevat een rechtsklacht (sub a hierna), een motiveringsklacht (sub b hierna) en een gemengde klacht (sub c hierna).

a. Het subonderdeel klaagt vooreerst dat in rov. 4.94.10 van het arrest is miskend dat het vereiste van een handeling106.“met als gevolg wijziging” als bepaald in (het in rov. 4.5 weergegeven) art. 1, aanhef en onder f in verbinding met art. 2 van Verordening 269/2014, niet ziet op enige wijziging (welke dan ook), maar louter op een wijziging (als bepaald in dat art. 1, aanhef en onder f) “waardoor het gebruik van bedoelde tegoeden, inclusief het beheer van een beleggingsportefeuille, mogelijk wordt gemaakt.” Ik citeer het vervolg:

“Ook het HvJ EU oordeelde dat (enkel) dient te worden voorkomen dat met de wijziging het gebruik van tegoeden of het verkrijgen van tegoeden, goederen of diensten mogelijk wordt gemaakt.107.Ook uw Raad oordeelde in de Palladyne-zaak dat het dient te gaan om een wijziging waardoor het gebruik van bedoelde tegoeden, inclusief het beheer van een beleggingsportefeuille, mogelijk wordt gemaakt en dat daar in die zaak mogelijk sprake van kon zijn nu het stemrecht is aangewend om zittende bestuurders te ontslaan en nieuwe bestuurders te benoemen en “Daarbij kan van belang zijn dat het stemrecht op aandelen in dit geval is uitgeoefend om zittende bestuurders te ontslaan en nieuwe bestuurders te benoemen met als doel de nodige besluiten te nemen om tot liquidatie van de beleggingsportefeuille te komen”.108.Het hof had daarbij tevens dienen te oordelen hoe plausibel het in casu is dat tegoeden worden omgezet in middelen die kunnen dienen om activiteiten te ondersteunen waartegen de sancties zich richten.109.”

b. Het subonderdeel klaagt verder dat voor zover het hof het voorgaande niet heeft miskend, diens oordelen in rov. 4.94.10 onbegrijpelijk zijn. Dit gezien ieder van de in deze zaak onbestreden oordelen: (i) dat stemming over corporate governance geen verandering van of in relatie tot de bevroren certificaten op zich inhoudt; (ii) dat SBK tegen de agendapunten wilde stemmen en dus niets wilde wijzigen; (iii) dat de wijziging in corporate governance ten nadele van SBK is, en niet valt in te zien (althans niet zonder nadere motivering) waarom dat een gebruik van een tegoed of verkrijging van tegoed, goed of dienst door SBK kan opleveren; en (iv) dat het doel van Verordening 269/2014 is het opvoeren van de druk op de Russische regering en economie en het beperken van diens middelen van agressie, waaruit volgt dat moet worden voorkomen dat mogelijk wordt gemaakt dat een gesanctioneerde partij tegoeden gebruikt of tegoeden, goederen of diensten verkrijgt en niet (althans niet zonder nadere motivering) valt in te zien waarom een wijziging in corporate governance (ten nadele van SBK) daartoe kan leiden. Voor zover het hof heeft bedoeld dat het plausibel is dat de certificaten van SBK worden omgezet in middelen die kunnen dienen om activiteiten te ondersteunen waartegen Verordening 269/2014 zich richt, is dit oordeel onbegrijpelijk, nu dit niet (kenbaar) is beoordeeld. Tevens zijn deze oordelen in rov. 4.9-4.10 onvoldoende gemotiveerd, nu de essentiële stelling van SBK is gepasseerd dat bevriezing enkel mogelijk is ter voorkoming dat een gesanctioneerde partij een financieel voordeel verkrijgt.

c. Verscholen, in noot 17 bij sub b.(i) (in wezen ook een doorlopend tekstblok), vallen nog weer verschillende klachten met een gemengd karakter te lezen. Ik citeer de hele passage maar:

“(…) Voorzover het hof heeft bedoeld dat een stemming over corporate governance in casu wel tot een wijziging van de bevroren certificaten leidt, is zijn oordeel in rov. 4.9 en 4.10 nog steeds onbegrijpelijk, nu iedere motivering daartoe ontbreekt en voorts deze oordelen in rov. 4.9 en 4.10 inhouden dat SBK in casu haar stemrechten niet kan uitoefenen en de beoogde wijziging in corporate governance dus juist wel kan plaatsvinden vanwege dit oordeel van het hof. Het hof staat alsdan juist een (volgens het hof niet-toegestane) wijziging toe. Voorzover het hof zou hebben bedoeld dat die wijziging van of in relatie tot de SBK certificaten vanwege een besluit van de certificaathoudersvergadering (zonder stem van SBK) wel toegestaan zou zijn, omdat die wijziging in corporate governance geen wijziging betreft "waardoor het gebruik van bedoelde tegoeden, inclusief het beheer van een beleggingsportefeuille, mogelijk wordt gemaakt", is dat onbegrijpelijk nu het hof deze cursieve bijzin aldus wel (impliciet) heeft toegepast bij zijn oordeel over uitsluiting van het stemrecht (en het daarmee toestaan van de (volgens het hof) wijziging in relatie tot de certificaten die ontstaat indien de agendapunten worden aangenomen en uitgevoerd), terwijl deze bijzin dan niet is toegepast bij het oordeel over de vraag of SBK in casu haar stemrecht inzake die agendapunten kan uitoefenen (zoals in rov. 4.9 en 4.10 overwogen). En voor zover het hof zou hebben bedoeld dat enkel dient te worden voorkomen een (beoogde) wijziging door de gesanctioneerde partij zelf (en dat wijzigingen door derden dus steeds zijn toegestaan), is dat onjuist nu het HvJ EU heeft geoordeeld dat ook (beoogde) wijzigingen door derden dienen te worden voorkomen indien dit ziet op het mogelijke aanwenden van tegoeden, goederen of diensten door de gesanctioneerde partij zelf (HvJ EU 11 november 2021, ECU:EU:C:2021:903 (Bank Sepah), punten 31, 34-35, 46 (inclusief verwijzing naar de conclusie A-G), 57 en 59 alsmede punten 59-61 van de bijbehorende conclusie van A-G Pitruzzella van 17 juni 2021, ECLI:EU:C:2021:496).”

Behandeling

3.73

Het subonderdeel faalt, gelet op het volgende.

3.74

Te beginnen met sub a.

3.74.1

De rechtsklacht strandt reeds op een gebrek aan feitelijke grondslag door een onjuiste lezing van het arrest, voor zover de klacht ervan uitgaat dat het hof in het bestreden oordeel redeneert vanuit “enige wijziging (welke dan ook)” nog weer voorbij de door art. 1, aanhef en onder f in verbinding met art. 2 van Verordening 269/2014 blijkens de tekst daarvan getrokken grenzen. Dat doet het hof (ook) daar niet. Zie ook onder 3.70.2 hiervoor.

3.74.2

Verder geldt dat, voor zover de klacht wel uitgaat van de juiste lezing van het arrest, het in het subonderdeel sub a zoeken is naar een relevante uiteenzetting waarom het hof dan blijk zou hebben gegeven van een onjuiste rechtsopvatting inzake art. 1, aanhef en onder f in verbinding met art. 2 van Verordening 269/2014. Het antwoord is niet te vinden in de enkele verwijzing in de hoofdtekst van het citaat sub a naar het HvJEU-arrest uit 2021 (“Bank Sepah”) en het Hoge Raad-arrest uit 2019 (“Palladyne”). Kennelijk is dan de strekking van de klacht110.dat het hof weliswaar redeneert met inachtneming van genoemde grenzen, maar te snel en daarmee ten onrechte aanneemt dat sprake is van “wijzigingen waardoor het gebruik van bedoelde tegoeden (…) mogelijk wordt gemaakt” in de zin van dat art. 1, aanhef en onder f en art. 2, omdat het hof daarbij niet verdisconteert “hoe plausibel het in casu is dat tegoeden worden omgezet in middelen die kunnen dienen om activiteiten te ondersteunen waartegen de sancties zich richten.” In zoverre loopt de klacht erop stuk dat de daarin voorgestane opvatting, die ervan uitgaat dat bevriezing van activa op basis van Verordening 269/2014 eerst kan spelen waar tegoeden worden omgezet in middelen die kunnen dienen om activiteiten te ondersteunen waartegen de sancties zich richten, geen steun vindt in het recht. En ook niet wordt gehuldigd door het hof, dat daar immers uitgaat van een ruime uitleg van ‘bevriezing’ van activa op basis van deze verordening (en daarbij niet veronderstelt dat ter zake tegoeden (zullen) worden omgezet in middelen die kunnen dienen om activiteiten te ondersteunen waartegen de sancties zich richten). Zie onder 3.4-3.59 en 3.62 hiervoor.

3.74.3

Het tegendeel volgt dus niet uit dat HvJEU-arrest uit 2021 en/of dat Hoge Raad-arrest uit 2019. Waarin Verordening 269/2014 ook niet voorlag. Zie onder 3.42-3.43, 3.55 en 3.70.3 hiervoor. Het tegendeel volgt evenmin uit het M e.a./Her Majesty’s Treasury-arrest van het HvJEU uit 2010, waarop de klacht nog wijst in de laatste noot bij het citaat sub a. Ook daarin valt niet te lezen dat telkens (ook) moet worden nagegaan hoe plausibel het is dat tegoeden worden omgezet in middelen die kunnen dienen om activiteiten te ondersteunen waartegen de sancties zich richten. Dit laatste HvJEU-arrest had evenmin betrekking op Verordening 269/2014, wel op de vraag of bevriezing van activa op basis van Verordening (EG) nr. 881/2002111.ook de socialezekerheidsuitkering aan de echtgeno(o)t(e) van een gesanctioneerd individu trof. Het HvJEU oordeelde van niet, althans niet “op de enkele grond dat deze echtgeno(o)t(e) met de aangewezen persoon samenleeft en een gedeelte van deze uitkeringen zal of kan gebruiken om goederen en diensten te betalen die deze laatste zal consumeren of die aan deze aangewezen persoon ten goede zullen komen”. Nu de vitale belangen van een derde - de echtgeno(o)t(e) van een gesanctioneerd individu - werden getroffen, ligt het nogal voor de hand dat het HvJEU in dat geval een specifieke en zwaarwegende ratio verlangde voor bevriezing. Dit een en ander doet niet af aan hetgeen ik uiteenzette onder 3.4-3.59 en 3.62 hiervoor.

3.75

Dan sub b.

3.75.1

Vooropgesteld: voor zover de motiveringsklacht een rechtsoordeel van het hof in rov. 4.94.10 van het arrest bestrijdt, geldt dat dit in cassatie niet kan. Zie onder 3.66.2 hiervoor. Ook voor het overige loopt de klacht vast.

3.75.2

De klacht strandt reeds op een gebrek aan feitelijke grondslag door een onjuiste lezing van het arrest, voor zover de klacht ervan uitgaat dat het hof daar redeneert vanuit de door het subonderdeel sub a verdedigde rechtsopvatting als bedoeld onder 3.74.2 hiervoor (“Voor zover het hof voorgaande niet heeft miskend”, etc.).112.Wat het hof dus niet doet. Zie onder 3.74.2 hiervoor. Dit slaat in ieder geval de bodem weg onder de klacht met betrekking tot het sub (i)-(iv) aangevoerde.

3.75.3

Verder volgt uit 3.71.3 hiervoor reeds dat sub (i)-(ii) op zichzelf bezien evenmin soelaas bieden aan SBK. Dit laatste geldt trouwens ook voor sub (iii)-(iv).

- Wat betreft sub (iii): voor zover uit rov. 4.12 van het vonnis al zou volgen dat “de wijziging in corporate governance ten nadele van SBK is” én dit in hoger beroep al onbestreden zou zijn, staat dit, gegeven die ruime uitleg door het hof van ‘bevriezing’ van activa op basis van Verordening 269/2014, naar de aard niet in de weg aan ’s hofs bestreden oordeel. Zie mede onder 3.62 hiervoor.

- Wat betreft sub (iv): die ruime uitleg van ‘bevriezing’ sluit dus juist aan bij de doeleinden van zo’n bevriezing en bij de ruime opzet van de relevante definitiebepalingen, waaronder art. 1, aanhef en onder f van deze verordening (waarmee naar de kern genomen wordt beoogd de handelingen die met betrekking tot bevroren tegoeden kunnen worden verricht zo veel mogelijk te beperken). Zie ook onder 3.36-3.38 hiervoor.

Bij sub (iii)-(iv) verdient nog aantekening dat dit art. 1, aanhef en onder f niet rept van ”gebruik van een tegoed”, maar van het voorkomen door bevriezing dat (“op welke wijze ook”) toepassing wordt gegeven aan tegoeden met als gevolg “wijzigingen waardoor het gebruik van bedoelde tegoeden (…) mogelijk wordt gemaakt”. Zie onder 3.34 hiervoor.

3.75.4

De klacht strandt ook reeds op een gebrek aan feitelijke grondslag door een onjuiste lezing van het arrest, voor zover de klacht ervan uitgaat dat het hof daar bedoelt dat het plausibel is dat de bevroren certificaten van SBK worden omgezet in “middelen die kunnen dienen om activiteiten te ondersteunen waartegen de Verordening zich richt.” Dit oordeelt het hof nergens in het arrest, evenmin in rov. 4.9-4.10. Zie ook onder 3.74.2 hiervoor.

3.75.5

De klacht strandt tevens voor zover deze aan het einde nog klaagt over het passeren door het hof van een stelling van SBK. Uit het bestreden oordeel, specifiek die ruime uitleg door het hof van ‘bevriezing’ van activa op basis van Verordening 269/2014, volgt dat en waarom het hof passeert de stelling van SBK dat bevriezing enkel mogelijk is ter voorkoming dat een gesanctioneerde partij een financieel voordeel verkrijgt. Zie ook onder 3.62 hiervoor. Ook dit behoefde geen nadere motivering.

3.76

Tot slot sub c.

3.76.1

De gemengde klachten stranden, voor zover al navolgbaar en nog los van de vooropstelling onder 3.75.1 hiervoor. En wel reeds op een gebrek aan feitelijke grondslag door een onjuiste lezing van het arrest.113.Anders dan de klachten kennelijk veronderstellen, redeneert het hof in het bestreden oordeel immers niet in enige variant vanuit een wijziging van de bevroren certificaten.

3.77

Daarmee is gegeven dat onderdeel 1 faalt.

Subonderdelen 2.12.4

3.78

Deze subonderdelen lenen zich voor gezamenlijke behandeling. Zij bevatten motiveringsklachten en een rechtsklacht, die variëren op hetzelfde thema. Ik vat samen.

3.78.1

Subonderdeel 2.1 bestrijdt als onbegrijpelijk ’s hofs oordelen in rov. 4.94.10 van het arrest over de guidance van de Europese Commissie met het antwoord op “vraag 15 in de FAQ”. In rov. 4.8 oordeelt het hof dat dit antwoord een werkdocument is en geen juridische basis heeft en dat van nationale autoriteiten wordt verwacht deze guidance in aanmerking te nemen gebaseerd op de tekst, context en het doel van de betreffende verordeningen. Tekst, context en doel van Verordening 269/2014 prevaleren dus, maar het hof oordeelt niet (althans niet kenbaar) dat en waarom genoemd antwoord daarop aansluit of dat en waarom (in casu) genoemd antwoord (toch) dient te prevaleren boven de tekst, de context en het doel van Verordening 269/2014. Aldus kan het hof niet worden gevolgd in zijn gedachtegang en zijn deze oordelen niet controleerbaar. Voorts is in rov. 4.10 van het vonnis door de voorzieningenrechter geoordeeld, in hoger beroep onbestreden: “In de eerste plaats heeft Fortenova STAK terecht opgemerkt dat vraag 15 op een geheel andere situatie ziet dan de onderhavige.” Aldus is onbegrijpelijk dat het hof, zonder nadere motivering, die ontbreekt, zijn oordelen in rov. 4.94.10 wel (mede) baseert op genoemd antwoord.

3.78.2

Subonderdeel 2.2 bestrijdt deze oordelen in rov. 4.94.10 als onbegrijpelijk, omdat daar is verwezen naar het (in rov. 4.8 weergegeven) antwoord van de Europese Commissie op vraag 15. De Europese Commissie heeft daar geantwoord dat stemrechten volledig moeten worden bevroren en geeft daarbij tevens aan wat onder bevroren wordt verstaan, namelijk “i.e. prevented from being used to obtain funds, goods or services in any way”. Met de zin “Voting rights must be fully frozen” bedoelt de Europese Commissie dus ook niet meer dan dat, ofwel het voorkomen dat het stemrecht wordt gebruikt om tegoeden, goederen of diensten te verkrijgen op enige wijze. De tussenliggende zin (“Therefore”, etc.) lijkt dan ook in dat kader bedoeld. ’s Hofs oordeel inzake genoemd antwoord is aldus onbegrijpelijk, nu het hof het begrip “frozen” anders uitlegt (namelijk dat het stemrecht in geen enkele situatie door een gesanctioneerde partij kan worden uitgeoefend) dan de Europese Commissie, mede nu die uitleg door de Europese Commissie in lijn is met art. 1, aanhef en onder e van Verordening 269/2014. Voorts zijn deze oordelen onvoldoende gemotiveerd, nu het hof een essentiële stelling van SBK heeft gepasseerd, inhoudende dat de Europese Commissie juist heeft geoordeeld dat niet ieder gebruik van stemrecht verboden is, zulks mede onder verwijzing naar een opinie van de Europese Commissie uit 2021.

3.78.3

Subonderdeel 2.3 bestrijdt deze oordelen in rov. 4.9-4.10 als onbegrijpelijk, voor zover het hof daarin heeft bedoeld dat het antwoord van de Europese Commissie op vraag 15 (mede) inhoudt dat stemrechten in geen enkele situatie door een gesanctioneerde partij mogen worden uitgeoefend. Dit omdat het hof verwijst naar het in rov. 4.8 vermelde antwoord op vraag 15 (zonder nadere uitleg van die tekst en zonder verwijzing naar louter een specifiek onderdeel daarvan), terwijl genoemd antwoord in deze lezing van het hof innerlijk tegenstrijdig is. Immers, de Europese Commissie antwoordt aldaar eerst dat stemrechten moeten worden bevroren en dat dit inhoudt “i.e. prevented from being used to obtain funds, goods or services in any way” (ofwel, stemrechten mogen (enkel) niet worden uitgeoefend indien dit leidt tot gebruik van een tegoed, goed of dienst), terwijl de Europese Commissie direct daarna antwoordt: “Therefore under no circumstance nor for any purpose may listed shareholders exercise directly or indirectly their voting rights in a company or fund. Voting rights must be fully frozen.” Deze laatste zinnen (bevriezing van stemrechten van een gesanctioneerde partij in iedere situatie) staan haaks op (althans wijken sterk af van) de daaraan voorafgaande zin (alsmede art. 1, aanhef en onder e van Verordening 269/2014) dat stemrechten (enkel) worden bevroren teneinde te voorkomen dat tegoeden, goederen of diensten op enige wijze worden verkregen. Dit houdt dus in dat stemrechten juist niet in iedere situatie bevroren zijn. Het hof verwijst louter naar genoemd antwoord (en niet naar enkel specifieke zinnen daaruit) en motiveert evenmin waarom (in casu) de ene zin van genoemd antwoord zou moeten prevaleren boven de andere zin. Aldus is het oordeel van het hof onbegrijpelijk, nu diens gedachtegang niet kan worden gevolgd en diens oordeel niet controleerbaar is.114.

3.78.4

Subonderdeel 2.4 bestrijdt deze oordelen in rov. 4.9-4.10 “over de guidance van het antwoord op vraag 15” als onbegrijpelijk, nu het hof heeft geoordeeld dat dit antwoord van de Europese Commissie in het verlengde ligt van hetgeen het ministerie van Financiën in zijn Leidraad Financiële Sanctieregelgeving heeft bepaald. In het addendum bij de Leidraad is immers bepaald dat de uitleg van de Europese Commissie leidend is, zodat (althans nu nadere motivering ontbreekt) onbegrijpelijk is waarom de uitleg van genoemd antwoord kan worden gebaseerd op het (ondergeschikte) antwoord van het ministerie. Deze oordelen zijn voorts onvoldoende gemotiveerd, nu de essentiële stelling van SBK dat het antwoord van de Europese Commissie dient te prevaleren, is gepasseerd. Voor zover het hof bedoelt zijn uitleg van Verordening 269/2014 mede te baseren op de Leidraad is dit voorts onjuist althans onbegrijpelijk, nu het in casu immers niet gaat om de uitleg van (enige bepaling bij of krachtens) de Sanctiewet 1977 of andere relevante Nederlandse wet- of regelgeving, maar om de uitleg van een rechtstreeks werkende EU-verordening. Voor zover een nationale guidance al relevant zou mogen zijn voor een oordeel over de guidance van de Europese Commissie, is onbegrijpelijk althans onvoldoende gemotiveerd dat het hof niet tevens de (essentiële stelling van SBK inzake) nationale guidance van andere EU-lidstaten in aanmerking neemt bij zijn oordeel, nu het in casu immers gaat om de uitleg van een rechtstreeks werkende EU- verordening en aldus de nationale guidance van iedere EU-lidstaat van belang is.

Behandeling

3.79

De subonderdelen falen, gelet op het volgende.

3.80

Te beginnen met subonderdeel 2.1.

3.80.1

Vooropgesteld: voor zover de motiveringsklacht een rechtsoordeel van het hof in rov. 4.9-4.10 van het arrest bestrijdt, geldt dat dit in cassatie niet kan. Zie onder 3.66.2 hiervoor. Ook voor het overige loopt de klacht vast.

3.80.2

Anders dan de klacht suggereert, geeft het hof in rov. 4.8 niet zelf een oordeel over de status van het in rov. 4.8 bedoelde “antwoord op vraag 15” als gegeven door de Europese Commissie of de daar bedoelde “FAQ” van de Europese Commissie. Het hof brengt daar met het laatste citaat (“This document”, etc.) slechts tot uitdrukking wat de Europese Commissie heeft opgemerkt over de status van die “FAQ” (“In de FAQ vermeldt de Europese Commissie omtrent de status ervan het volgende:”, etc.). In zoverre mist de klacht dus feitelijke grondslag door een onjuiste lezing van het arrest.

3.80.3

Een gebrek aan feitelijke grondslag is ook zichtbaar in het vervolg van de klacht, waar deze veronderstelt dat volgens het hof “[t]ekst, context en doel van de Verordening [dus] prevaleren” en daarvan uitgaande klaagt dat het hof het bestreden oordeel nader had moeten motiveren. Die veronderstelling vindt geen basis in hetgeen het hof citeert in rov. 4.8 uit genoemde “FAQ” van de Europese Commissie, noch in rov. 4.9-4.10. In rov. 4.8 staat wel - zie het laatste citaat - dat van de nationale bevoegde autoriteiten wordt verwacht dat zij acht slaan op de daar door de Europese Commissie gegeven guidance die is gebaseerd op de tekst, context en doeleinden van de daar bedoelde verordeningen, dit met het oog op uniforme toepassing van sancties in de Europese Unie. Dit is iets anders. Daarmee ontvalt ook de bodem aan genoemde klacht.

3.80.4

Overigens volgt uit de in rov. 4.5 geciteerde bepalingen uit Verordening 269/2014 in verbinding met rov. 4.8-4.10 dat en waarom volgens het hof de door de Europese Commissie bij genoemd antwoord op vraag 15 gegeven guidance (die het hof daar ook relateert aan andere bronnen115.en aanmerkt als een gezaghebbende bron voor de uitleg van de sanctieregels in deze verordening) basis vindt in de tekst, context en doeleinden van deze verordening. Daarvan gaat immers de Europese Commissie zelf reeds uit, nu de in die “FAQ” in brede zin gegeven guidance (dus ook, maar niet alleen bij genoemd antwoord op vraag 15) mede gebaseerd is op deze tekst, context en doeleinden. Wat het hof dus benadrukt met dat laatste citaat in rov. 4.8. Zie onder 3.80.3 hiervoor. ’s Hofs gedachtegang en oordeel ter zake zijn dus wel degelijk navolgbaar respectievelijk controleerbaar.

3.80.5

De klacht vangt ook bot voor zover deze nog een beroep doet op rov. 4.10 van het vonnis. Het stond het hof vrij - gezien ook de voorliggende grieven en het processuele debat in hoger beroep - zijn rechtsoordeel te onderbouwen met een eigen duiding en waardering van daarbij behulpzame bronnen, zoals de “FAQ” van de Europese Commissie. Het hof was daarbij niet gebonden aan wat de voorzieningenrechter daarover had opgemerkt en op zichzelf ook niet gehouden om in het licht daarvan zijn oordeel meer of anders te motiveren. Overigens: ten tijde van het vonnis was de door het hof in rov. 4.8 bedoelde aanvulling op genoemd antwoord op vraag 15 er nog niet, nu het vonnis dateert van 6 september 2022 en die aanvulling van 9 november 2022. De voorzieningenrechter kon in het vonnis dus ook nog geen rekening houden met deze aanvulling. Gezien de inhoud van die aanvulling, in het bijzonder de laatste twee zinnen ervan (die een algemene strekking hebben116.en niet kenbaar beperkt zijn tot de enkele in vraag 15 bedoelde situatie),117.is het ook geenszins onbegrijpelijk dat het hof niettegenstaande rov. 4.10 van het vonnis zonder nadere motivering zijn oordeel in rov. 4.9-4.10 (mede) baseert op het in rov. 4.8 overwogene. Waarop in hoger beroep ook nadrukkelijk beroep is gedaan.118.Zie ook onder 3.40 hiervoor.

3.81

Dan subonderdeel 2.2.

3.81.1

Wederom vooropgesteld: voor zover de motiveringsklacht een rechtsoordeel van het hof in rov. 4.9-4.10 van het arrest bestrijdt, geldt dat dit in cassatie niet kan. Zie onder 3.66.2 hiervoor. Ook voor het overige loopt de klacht vast.

3.81.2

De klacht geeft een draai aan het in rov. 4.8 bedoelde antwoord (na aanvulling per 9 november 2022) op vraag 15 door de Europese Commissie met voorbijgaan aan wat daadwerkelijk staat in dat antwoord in totaliteit bezien, zodat de klacht feitelijke grondslag mist. Ik kan - gelijk het hof, gezien rov. 4.9-4.10 - dit antwoord niet anders lezen dan dat volgens de Europese Commissie uit art. 1, aanhef en onder e-f (in verbinding met art. 2 lid 1) van Verordening 269/2014 hoe dan ook volgt dat in uitgangspunt “under no circumstance nor for any purpose may listed shareholders exercise directly or indirectly their voting rights in a company or fund. Voting rights must be fully frozen.” Zie ook onder 3.40 hiervoor. Dit laatste betrekt de Europese Commissie dus niet slechts op, wat de klacht noemt, “het voorkomen dat het stemrecht wordt gebruikt om tegoeden, goederen of diensten te verkrijgen op enige wijze” (“i.e., prevented from being used to obtain funds, goods or services in any way”, wat ziet op dat art. 1, aanhef en onder e). Kortom: in werkelijkheid legt het hof het begrip ‘frozen’ niet anders uit dan de Europese Commissie, in tegenstelling tot wat de klacht suggereert.119.

3.81.3

Uit wat ik uiteenzette onder 3.80.5 en 3.81.2 hiervoor volgt dat de klacht ook onderuit gaat voor zover deze nog beroep doet op een door het hof gepasseerde stelling van SBK, inhoudende dat de Europese Commissie juist heeft geoordeeld dat niet ieder gebruik van stemrecht verboden is, zulks mede onder verwijzing naar een opinie van de Europese Commissie uit 2021. Het hof baseert zich in rov. 4.9-4.10 immers mede op dat in rov. 4.8 bedoelde antwoord op vraag 15 door de Europese Commissie. Welk antwoord specifiek verband houdt met de tekst, context en doelstellingen van Verordening 269/2014 (en een gerelateerde verordening).120.En waaruit dus volgt dat in uitgangspunt “under no circumstance nor for any purpose may listed shareholders exercise directly or indirectly their voting rights in a company or fund. Voting rights must be fully frozen.” Daaraan doet naar de aard die stelling van SBK, welke uitgaat van uitlatingen van de Europese Commissie in ander verband,121.niet af. Bij die stand van zaken kon het hof deze stelling van SBK passeren zoals het doet.

3.82

Dan subonderdeel 2.3.

3.82.1

Wederom vooropgesteld: voor zover de motiveringsklacht een rechtsoordeel van het hof in rov. 4.9-4.10 van het arrest bestrijdt, geldt dat dit in cassatie niet kan. Zie onder 3.66.2 hiervoor. Ook voor het overige loopt de klacht vast.

3.82.2

Ook deze klacht geeft een draai aan het in rov. 4.8 bedoelde antwoord (na aanvulling per 9 november 2022) op vraag 15 door de Europese Commissie met voorbijgaan aan wat daadwerkelijk staat in dat antwoord in totaliteit bezien, zodat de klacht feitelijke grondslag mist. Uit wat ik uiteenzette onder 3.81.2-3.81.3 hiervoor volgt al dat de door de klacht veronderstelde innerlijke tegenstrijdigheid in genoemd antwoord zich in werkelijkheid niet voordoet. En dat duidelijk is dat het hof, gezien ook rov. 4.9-4.10 en geenszins onbegrijpelijk, dit antwoord aldus verstaat dat volgens de Europese Commissie uit art. 1, aanhef en onder e-f (in verbinding met art. 2 lid 1) van Verordening 269/2014 hoe dan ook volgt dat in uitgangspunt “under no circumstance nor for any purpose may listed shareholders exercise directly or indirectly their voting rights in a company or fund. Voting rights must be fully frozen.” ’s Hofs gedachtegang en oordeel ter zake zijn dus wel degelijk navolgbaar respectievelijk controleerbaar. Daarmee valt ook in het water de aanvulling op de klacht in noot 25 daarbij.

3.83

Tot slot subonderdeel 2.4.

3.83.1

Wederom vooropgesteld: voor zover de motiveringsklacht een rechtsoordeel van het hof in rov. 4.9-4.10 van het arrest bestrijdt, geldt dat dit in cassatie niet kan. Zie onder 3.66.2 hiervoor. Ook voor het overige loopt de klacht vast.

3.83.2

De klacht loopt vast op een gebrek aan feitelijke grondslag door een onjuiste lezing van het arrest, voor zover de klacht veronderstelt dat het hof in rov. 4.9-4.10 “de uitleg van het antwoord van de Europese Commissie” baseert “op het (ondergeschikte) antwoord van het ministerie”. Het hof brengt ter zake in rov. 4.9 immers niet meer tot uitdrukking dan dat de in rov. 4.8 bedoelde aanvulling door de Europese Commissie per 9 november 2022 op het antwoord op vraag 15, zoals verstaan door het hof,122.in het verlengde ligt van hetgeen de in Nederland bevoegde autoriteit eerder al had geantwoord, want per 17 augustus 2022, op vraag J als bedoeld en geciteerd in rov. 4.9. Dit laatste heeft geen betrekking op uitleg door het hof van die aanvulling, maar op onderstreping door het hof van de werfkracht van die aanvulling (zoals verstaan door het hof) bij de uitleg van sanctieregels vervat in Verordening 269/2014. Hetzelfde geldt voor de overweging verderop in rov. 4.9 dat die aanvulling voorts past bij het uitgangspunt dat sanctiemaatregelen maximaal effect dienen te hebben en duidelijk en voorspelbaar dienen te zijn. En voor de daaropvolgende overweging in rov. 4.9 met betrekking tot het daar bedoelde “systeem”.

3.83.3

Daarmee loopt de klacht ook vast voor zover deze uitgaat van het passeren door het hof van de stelling van SBK “dat het antwoord van de Europese Commissie dient te prevaleren”. Leidend voor het hof in rov. 4.9-4.10 is immers de “in de FAQ door de Europese Commissie gegeven guidance”, waaronder het in rov. 4.8 bedoelde antwoord (na aanvulling per 9 november 2022) van de Europese Commissie op vraag 15, niet dat in rov. 4.9 bedoelde antwoord van de Nederlandse bevoegde autoriteit op vraag J.

3.83.4

Daarmee loopt de klacht ook vast voor zover deze ervan uitgaat dat het hof bedoelt zijn uitleg van Verordening 269/2014 mede te baseren op “de Leidraad”, dus de in rov. 4.9 genoemde Leidraad Financiële Sanctieregelgeving. Want het hof gebruikt dat in rov. 4.9 bedoelde eerdere antwoord van de Nederlandse bevoegde autoriteit op vraag J niet als zelfstandige bron voor uitleg van deze verordening, maar betrekt dat antwoord ter onderstreping van de werfkracht van het in rov. 4.8 bedoelde latere en aangevulde antwoord van de Europese Commissie op vraag 15 (zoals verstaan door het hof) bij de uitleg van sanctieregels vervat in Verordening 269/2014, welk latere en aangevulde antwoord als gezegd leidend is voor het hof in rov. 4.9-4.10. Dit is overigens onjuist noch onbegrijpelijk. Voor zover het subonderdeel in dit kader nog een rechtsklacht opwerpt (“is dit voorts onjuist althans onbegrijpelijk”, etc.), vindt deze in het voorgaande reeds haar Waterloo. Zie al onder 3.66.1 hiervoor.

3.83.5

Het aldus in aanmerking nemen door het hof van dat in rov. 4.9 bedoelde eerdere antwoord van de Nederlandse bevoegde autoriteit, en niet tevens van “nationale guidance van andere EU-lidstaten”, is evenmin onbegrijpelijk althans onvoldoende gemotiveerd te achten op basis van wat het subonderdeel aan het slot nog opmerkt. Daarbij betrek ik, naast de duidelijke inhoud en strekking van het in rov. 4.8 bedoelde latere en aangevulde antwoord van de Europese Commissie op vraag 15 (zoals verstaan door het hof), welk antwoord als gezegd leidend is voor het hof in rov. 4.9-4.10, dat het in rov. 4.9 bedoelde eerdere antwoord van de Nederlandse bevoegde autoriteit op vraag J betrekking heeft op “het Nederlandse bedrijf”. Dat het in de onderhavige zaak gaat om bevroren certificaten van aandelen die zijn uitgegeven door een Nederlandse rechtspersoon (het administratiekantoor), welke aandelen weer zien op het kapitaal van een eveneens Nederlandse rechtspersoon (Fortenova TopCo). En dat op de in de klacht genoemde vindplaats123.wel iets te lezen valt over “guidance uit andere EU lidstaten”, maar dit:

- ofwel is toegespitst op nationale guidance die uitgaat van een ouder, kennelijk nog rekkelijker standpunt van de Europese Commissie dan bedoeld door het hof in rov. 4.8 en die afwijkt van dat in rov. 4.8 bedoelde standpunt van de Europese Commissie;124.

- ofwel slechts ziet op nationale guidance die dateert uit 2016 (waarin zelfs geen rekening is gehouden met dat oudere standpunt van de Europese Commissie), althans op vrijwel gelijkluidende nationale guidance waarvan onbekend is wanneer deze is opgesteld;125.

- ofwel bestaat uit de enkele vaststelling dat SBK voor andere lidstaten van de Europese Unie “geen specifieke guidance over het uitoefenen van het stemrecht op aandelen [heeft] kunnen terugvinden”;126.

- ofwel bestaat uit de enkele vaststelling dat “op websites van toezichthouders en andere overheidsinstanties” van bepaalde lidstaten van de Europese Unie127.wordt verwezen naar “de guidance van de Commissie”, wat het gezag van laatstgenoemde guidance onderstreept.128.

Subonderdeel 2.5

3.84

Dit subonderdeel bevat een rechtsklacht (sub a hierna) en een gemengde klacht (sub b hierna).

a. Het subonderdeel klaagt vooreerst dat, waar het hof in rov. 4.9-4.10 van het arrest oordeelt dat de guidance van de Europese Commissie past bij het uitgangspunt dat sanctiemaatregelen maximaal effect dienen te hebben (zulks onder verwijzing naar sub 6 van de Basic Principles uit 2004), dit uitgangspunt echter uiteraard niet maakt dat Verordening 269/2014 ruimer mag worden uitgelegd dan wat de tekst en het doel van deze verordening inhouden. Voor zover het hof dat wel heeft bedoeld, is dat onjuist.

b. “Dat” is bovendien in strijd met het evenredigheidsvereiste, inhoudende dat beperkingen onder sancties niet verder mogen gaan dan noodzakelijk om het doel van de sanctie te bereiken (art. 52 lid 1 Handvest Grondrechten EU). Het hof heeft deze rechtsnormen bij zijn uitleg van sub 6 van de Basic Principles miskend. Althans (indien niet miskend) is zijn oordeel daaromtrent onbegrijpelijk, nu het hof mede op basis van dit sub 6 oordeelt dat in casu de vergader- en stemrechten niet kunnen worden uitgeoefend door SBK zulks ongeacht het agendapunt, hetgeen (zonder nadere motivering, die ontbreekt) strijdig is met tekst en doel van Verordening 269/2014 en het evenredigheidsvereiste. En voorts nu het hof niet heeft geoordeeld dat en waarom de gewenste effectiviteit zou moeten prevaleren boven het evenredigheidsbeginsel.

Behandeling

3.85

Het subonderdeel faalt, gelet op het volgende.

3.86

Te beginnen met sub a.

3.86.1

De rechtsklacht strandt reeds op een gebrek aan feitelijke grondslag door een onjuiste lezing van het arrest. Anders dan de klacht veronderstelt, oordeelt het hof in rov. 4.9-4.10 immers niet dat vanwege het uitgangspunt dat sanctiemaatregelen maximaal effect dienen te hebben129.Verordening 269/2014 ruimer mag worden uitgelegd dan wat de tekst, context en doelstellingen van deze verordening inhouden. Het hof gaat daar uit van de in rov. 4.8 bedoelde, mede op de tekst, context en doelstellingen van Verordening 269/2014 gebaseerde guidance van de Europese Commissie dat in uitgangspunt “under no circumstance nor for any purpose may listed shareholders exercise directly or indirectly their voting rights in a company or fund. Voting rights must be fully frozen.” En brengt daar ter zake niet meer tot uitdrukking dan dat deze guidance van de Europese Commissie, volgens het hof dus “een gezaghebbende bron voor de uitleg van de sanctieregels vervat in Verordening (EU) Nr. 269/2014”, past bij genoemd uitgangspunt.130.

3.87

Tot slot sub b.

3.87.1

Voor zover het subonderdeel hier voortbouwt op de sub a bedoelde onjuiste lezing van het arrest (“Dat is bovendien”, etc.), speelt hetzelfde gebrek aan feitelijke grondslag. Ook voor zover het subonderdeel hier wel uitgaat van een juiste lezing van het arrest loopt het vast.

3.87.2

Het hof miskent in rov. 4.8-4.10 niet het evenredigheidsvereiste van art. 52 lid 1 Handvest Grondrechten EU, waarover ook onder 3.46-3.52.3 hiervoor. Want, zoals samengevat weergegeven onder 3.62 hiervoor: het is onderdeel van ’s hofs oordeel aldaar - zie rov. 4.9, voorlaatste en laatste zin - dat weliswaar blijkens het antwoord op vraag 14 van de in rov. 4.8 bedoelde “FAQ” van de Europese Commissie bij toepassing van de sanctieregels op basis van Verordening 269/2014 disproportionele schade voor personen op de Lijst vermeden dient te worden, maar niet aannemelijk is geworden dat die situatie zich hier voordoet. Verder is het niet zo dat het hof daarmee genoemd evenredigheidsvereiste betrekt bij uitleg van het onder 3.15 en 3.46 hiervoor bedoelde sub 6 van de Basic Principles uit 2004. Uit dit oordeel blijkt wel dat het hof onderkent dat ook de Europese Commissie dit evenredigheidsvereiste verdisconteert waar het gaat om toepassing van genoemde sanctieregels.131.En dat volgens het hof niet aannemelijk is geworden dat in de onderhavige zaak onverkorte toepassing op SBK van deze sanctieregels leidt tot schending van dit evenredigheidsvereiste (welk oordeel mede moet worden bezien in het licht van het vervolg van het arrest waaronder rov. 4.17-4.19, zie ook onder 3.62 hiervoor). Trouwens: ’s hofs verwijzing in rov. 4.9 naar “het uitgangspunt dat sanctiemaatregelen maximaal effect dienen te hebben”, waarover ook onder 3.86.1 hiervoor, is simpelweg een weergave van een zin uit dat sub 6: “Sancties moeten op een zodanige wijze worden opgelegd dat zij het grootst mogelijke effect hebben op diegenen wier gedrag wij wensen te beïnvloeden.” Zie onder 3.15 en 3.46 hiervoor. Dit een en ander is geenszins onbegrijpelijk.

Subonderdeel 2.6

3.88

Dit subonderdeel bevat een rechtsklacht (sub a hierna) en een motiveringsklacht (sub b hierna).

a. Het subonderdeel klaagt vooreerst dat, waar het hof in rov. 4.9-4.10 van het arrest oordeelt dat de guidance van de Europese Commissie aansluit bij het uitgangspunt dat sanctiemaatregelen duidelijk en voorspelbaar dienen te zijn (zulks onder verwijzing naar een HvJEU-uitspraak uit 2010),132.dit oordeel onjuist is voor zover “het hof heeft bedoeld dat het vereiste van duidelijkheid en voorspelbaarheid dient in te houden dat in casu SBK (zolang zij is gesanctioneerd) in geen enkele situatie haar stemrecht kan uitoefenen (zoals in rov. 4.9 en 4.10 wordt geoordeeld).” En wel nu uit onderdeel 1 volgt dat een beperking onder Verordening 269/2014 enkel mogelijk is ter voorkoming van een handeling die tot een wijziging leidt en dus niet iedere situatie hieronder valt. In de HvJEUuitspraak waarnaar het hof verwijst, is weliswaar geoordeeld dat het beginsel van rechtszekerheid vereist dat beperkte maatregelen zoals sancties duidelijk en nauwkeurig zijn, maar het HvJEU heeft hiermee bedoeld dat de sanctiemaatregelen duidelijk en nauwkeurig zijn “zodat de betrokken personen, met inbegrip van derden, (…), ondubbelzinnig de daaruit voortvloeiende rechten en verplichtingen kunnen kennen en dienovereenkomstig hun voorzieningen kunnen treffen. Binnen deze context zou een andere uitlegging dan welke is gegeven in punt 63 van het onderhavige arrest kunnen leiden tot rechtsonzekerheid (…)”. Het vereiste van duidelijkheid en nauwkeurigheid verzet zich dus juist tegen een te extensieve interpretatie van een EU-verordening. Het hof heeft dit miskend.133.

b. Het subonderdeel klaagt verder dat voor zover het hof in rov. 4.9-4.10 met zijn oordeel over het vereiste van duidelijkheid en voorspelbaarheid “het voorgaande” (dus sub a) niet heeft miskend, zijn oordeel onbegrijpelijk is. Dit omdat in rov. 4.94.10 is geoordeeld dat SBK haar vergader- en stemrechten niet kan uitoefenen (zonder verschil te maken per agendapunt), terwijl dit uit de sub a vermelde HvJEU-uitspraken geenszins (of juist niet) volgt en het hof niet (kenbaar) heeft gemotiveerd waarom in dit geval SBK (desondanks) in het geheel haar vergader- en stemrechten niet kan uitoefenen.134.

Behandeling

3.89

Het subonderdeel faalt, gelet op het volgende.

3.90

Te beginnen met sub a.

3.90.1

De rechtsklacht strandt reeds op een gebrek aan feitelijke grondslag door een onjuiste lezing van het arrest. Anders dan de klacht veronderstelt, oordeelt het hof in rov. 4.9-4.10 immers niet dat het vereiste van duidelijkheid en voorspelbaarheid dient in te houden dat in de onderhavige zaak SBK (zolang zij is gesanctioneerd) in geen enkele situatie haar stemrecht kan uitoefenen. Het hof komt tot het in rov. 4.10 verwoorde oordeel inzake SBK135.op basis van de in rov. 4.5 geciteerde bepalingen uit Verordening 269/2014 en de in rov. 4.8-4.9 bedoelde guidance van de Europese Commissie ter zake.136.Waarbij het hof in aanmerking neemt dat weliswaar blijkens die guidance disproportionele schade voor de personen op de Lijst vermeden dient te worden, maar niet aannemelijk is geworden dat die situatie zich hier voordoet. In rov. 4.9 betrekt het hof wel mede dat de in rov. 4.8 bedoelde aanvulling op het antwoord op vraag 15 door de Europese Commissie137.voorts past bij het uitgangspunt dat sanctiemaatregelen duidelijk en voorspelbaar dienen te zijn, daarbij vergelijkenderwijs (“Vgl.”) verwijzend naar een HvJEU-uitspraak uit 2010.138.Maar daarmee zegt het hof niet meer dan dat genoemde aanvulling zodanig duidelijk en nauwkeurig is dat de betrokken personen (met inbegrip van derden) ondubbelzinnig de daaruit voortvloeiende rechten en verplichtingen kunnen kennen en dienovereenkomstig hun voorzieningen kunnen treffen.

3.90.2

Bovendien bouwt de klacht voort op onderdeel 1, dat faalt. Zie onder 3.64-3.77 hiervoor. De klacht deelt derhalve in dit lot.

3.90.3

Overigens ontgaat mij ook de zinnigheid van de redenering aan het slot van de klacht dat het vereiste van duidelijkheid en nauwkeurigheid zich “dus juist verzet tegen een te extensieve interpretatie” van een EU-verordening. Het gaat hier eenvoudigweg om wat het hof daadwerkelijk doet in rov. 4.9-4.10, waarover onder 3.90.1 hiervoor. Ik kan volstaan met de vaststelling dat, zoals wordt geïllustreerd door die in rov. 4.8 bedoelde aanvulling op het antwoord op vraag 15 door de Europese Commissie,139.ook een bepaalde (door de tekst, context en doelstellingen ingegeven) extensieve/ruime uitleg van een EU-verordening zodanig duidelijk en nauwkeurig kan zijn dat de betrokken personen (met inbegrip van derden) ondubbelzinnig de daaruit voortvloeiende rechten en verplichtingen kunnen kennen en dienovereenkomstig hun voorzieningen kunnen treffen. Dat genoemde aanvulling dus niet resulteert in een uitleg van Verordening 269/2014 die “te extensief” is, want onvoldoende duidelijk en nauwkeurig. En dat ’s hofs oordeel ter zake dus geenszins in strijd is met de HvJEU-uitspraken die de klacht noemt.

3.90.4

Kortom: de “miskenning” door het hof die de klacht poneert, doet zich in werkelijkheid niet voor.

3.91

Tot slot sub b.

3.91.1

Vooropgesteld: voor zover de motiveringsklacht een rechtsoordeel van het hof in rov. 4.9-4.10 van het arrest bestrijdt, geldt dat dit in cassatie niet kan. Zie onder 3.66.2 hiervoor. Ook voor het overige loopt de klacht vast.

3.91.2

Uit wat ik uiteenzette onder 3.90.1 en 3.90.3 hiervoor volgt al dat ’s hofs bestreden oordeel, in tegenstelling tot wat de klacht suggereert, geenszins onbegrijpelijk is. Dit behoeft geen verdere toelichting.

Subonderdeel 2.7

3.92

Dit subonderdeel bevat een rechtsklacht (sub a hierna) en een motiveringsklacht (sub b hierna).

a. Het subonderdeel klaagt vooreerst dat, waar het hof in rov. 4.94.10 van het arrest oordeelt dat een systeem waarbij steeds per agendapunt moet worden bezien of gelet op de sanctieregelgeving stemrechten mogen worden uitgeoefend of dat ontheffing bij de bevoegde autoriteiten moet worden gevraagd, niet strookt met de gewenste effectiviteit van de regelgeving, dit oordeel onjuist is want “geen regel van geldend recht is”. Verder miskent het hof hierbij dat, zoals toegelicht in de onderdelen 1-2:140.

“(i) (uit de tekst en het doel van de Verordening alsmede uit het evenredigheidsvereiste, de Palladyne-uitspraak en de aldaar vermelde HvJ EU-uitspraken enkel volgt dat) het stemrecht (louter) niet door een gesanctioneerde partij kan worden uitgeoefend voor zover dat zou leiden tot een wijziging van of in relatie tot de betreffende aandelen of certificaten, (ii) het vereiste van duidelijkheid en nauwkeurigheid niet maakt dat stemrechten in geen enkele situatie kunnen worden uitgeoefend door een gesanctioneerde partij en (iii) de guidance van de Europese Commissie of van het ministerie alsmede de Basic Principles dit niet anders (kunnen) maken.”

b. Het subonderdeel klaagt verder dat voor zover “het voorgaande” niet is miskend ’s hofs bestreden oordeel onbegrijpelijk is, nu het hof louter heeft beoordeeld of een systeem per agendapunt al dan niet strookt met de gewenste effectiviteit van de sanctieregelgeving, terwijl niet (althans niet kenbaar) is geoordeeld in hoeverre dit strookt met de tekst en het doel van Verordening 269/2014 alsmede met het evenredigheidsvereiste.

Behandeling

3.93

Het subonderdeel faalt, gelet op het volgende.

3.94

Te beginnen met sub a.

3.94.1

De rechtsklacht mist in de eerste variant gebrek aan feitelijke grondslag door een onjuiste lezing van het arrest. Anders dan de klacht daar veronderstelt, brengt het hof met het bestreden oordeel in rov. 4.9 niet tot uitdrukking dat het een vigerende ‘rechtsregel’ toepast. Wat het hof daar eenvoudigweg doet, is vaststellen dat een andere uitleg van Verordening 269/2014 dan aangehouden in de in rov. 4.8-4.9 bedoelde guidance van de Europese Commissie ter zake,141.in het bijzonder een uitleg waarbij wordt uitgegaan van het door het hof genoemde “systeem”,142.ook zou leiden tot reële complicaties in termen van praktische werkbaarheid die niet goed samengaan met de gewenste effectiviteit van deze verordening. Anders gezegd: met dit argument onderstreept het hof nog eens de werfkracht van genoemde guidance (zoals verstaan door het hof) bij de uitleg van sanctieregels vervat in Verordening 269/2014. Zie ook onder 3.83.2 hiervoor.

3.94.2

De klacht bouwt in de tweede variant voort op de onderdelen 1-2 (de subonderdelen 1.1-2.6), die falen. Zie onder 3.64-3.91.2 hiervoor. De klacht deelt derhalve in dit lot.

3.94.3

Kortom: de “miskenning” door het hof die de klacht poneert, doet zich in werkelijkheid niet voor.

3.95

Tot slot sub b.

3.95.1

Vooropgesteld: voor zover de motiveringsklacht een rechtsoordeel van het hof in rov. 4.9-4.10 van het arrest bestrijdt, geldt dat dit in cassatie niet kan. Zie onder 3.66.2 hiervoor. Ook voor het overige loopt de klacht vast.

3.95.2

Gegeven hetgeen het hof overweegt in rov. (4.5-4.6, 4.8 en) 4.9-4.10, waarover mede onder 3.90.1, 3.90.3 en 3.94.1 hiervoor, hoefde het hof daar logischerwijs niet nader in te gaan op de vraag in hoeverre “een systeem per agendapunt” strookt met “de tekst en het doel van de Verordening alsmede met het evenredigheidsvereiste”. Immers, dit laatste mist eenvoudigweg relevantie. Dat het hof daar niet nader ingaat op die vraag maakt diens bestreden oordeel dus niet onbegrijpelijk.

Subonderdeel 2.8

3.96

Dit subonderdeel bevat een handvol motiveringsklachten (sub a-e hierna).

a. Het subonderdeel klaagt vooreerst dat, waar het hof in rov. 4.94.10 van het arrest oordeelt dat (de Europese Commissie heeft geantwoord dat) disproportionele schade moet worden vermeden, maar niet aannemelijk is dat die situatie zich hier voordoet, dit oordeel onbegrijpelijk is. En wel omdat het hof hiermee erkent dat stemrechten dus helemaal niet in geen enkele situatie kunnen worden uitgeoefend door een gesanctioneerde partij, maar er dus uitzonderingen zijn, terwijl het hof (zoals blijkt uit de subonderdelen 1.1-2.7) eerder in rov. 4.9 juist oordeelde dat de effectiviteit van de sanctieregels voorop staat en dat een systeem waarbij per agendapunt moet worden bezien of stemrechten kunnen worden uitgeoefend daarmee niet strookt. Zonder nadere motivering is onbegrijpelijk hoe dit zich tot elkaar verhoudt.

b. Volgens het subonderdeel is verder onbegrijpelijk dat in rov. 4.8 van het vonnis wel “het antwoord op vraag 14”143.is vermeld, waaruit blijkt dat de maatstaf dus is het overschrijden van het doel van Verordening 269/2014, terwijl het hof niet (kenbaar) beoordeelt of dat doel in casu is overschreden.

c. Volgens het subonderdeel is tevens onbegrijpelijk dat het hof niet oordeelt wat onder disproportionele schade moet worden verstaan, terwijl het wel oordeelt dat die situatie zich niet voordoet.

d. Volgens het subonderdeel is voorts onbegrijpelijk ’s hofs oordeel dat zich geen situatie van disproportionele schade voordoet, nu SBK als 41,82% certificaathouder is uitgesloten van vergaderingen waarin wordt besloten om (tegen haar wil en in haar nadeel) de corporate governance te wijzigen.

e. Volgens het subonderdeel zijn althans “deze oordelen” onvoldoende gemotiveerd, nu de volgende essentiële stellingen van SBK zijn gepasseerd.

- SBK lijdt substantiële en disproportionele schade indien wordt ingestemd met de agendapunten.

- De wijziging in corporate governance (waarbij Open Pass een vetorecht op alle besluiten verkrijgt en nagenoeg een controlerende stem krijgt) blijft voorduren nadat de sancties zijn opgeheven.

- Een deel van de wijzigingen van de corporate governance (namelijk wijziging van de besluitvorming voor situaties waarin minder dan 35% van alle certificaten worden gehouden door gesanctioneerde partijen) staat los van enige noodzaak tot aanpassing van de corporate governance vanwege sanctieregels.

- Open Pass en het administratiekantoor hebben nauw overleg gevoerd om dit te bereiken, terwijl dit in afwijking is van (het doel van) de Agrokor-herstructurering waarbij minderheidsaandeelhouders ertegen worden beschermd dat een van de stakeholders controle zou gaan uitoefenen, en voorts in afwijking is van de neutrale rol van het administratiekantoor.

Behandeling

3.97

Het subonderdeel faalt, gelet op het volgende.

3.98

Vooropgesteld, bij sub a-e: voor zover de motiveringsklacht een rechtsoordeel van het hof in rov. 4.9-4.10 van het arrest bestrijdt, geldt dat dit in cassatie niet kan. Zie onder 3.66.2 hiervoor. Ook voor het overige loopt het subonderdeel vast.

3.99

Te beginnen met sub a.

3.99.1

De motiveringsklacht ziet eraan voorbij dat ook zonder nadere motivering door het hof alleszins begrijpelijk is hoe enerzijds rov. 4.9, voor-voorlaatste zin van het arrest (“Een systeem waarbij”, etc.) en anderzijds rov. 4.9, voorlaatste en laatste zin (“Uit het antwoord (…) zich hier voordoet”) zich tot elkaar verhouden. In rov. 4.9, voorlaatste en laatst zin gaat het hof uit van de in rov. 4.8 bedoelde, mede op de tekst, context en doelstellingen van Verordening 269/2014 gebaseerde guidance van de Europese Commissie.144.Daarbij is dus evident wel sprake van een hoofdregel, waarop onder omstandigheden - zoals het vermijden van disproportionele schade voor de personen op de Lijst - een uitzondering mogelijk is. Maar niet van het in rov. 4.9, voor-voorlaatste zin bedoelde “systeem”, waarbij “steeds per agendapunt” moet worden bezien of gelet op de sanctieregelgeving stemrechten mogen worden uitgeoefend of dat ontheffing bij de bevoegde autoriteiten moet worden gevraagd. Welk systeem ook niet strookt met de gewenste effectiviteit van Verordening 269/2014. Kortom: ’s hofs overwegingen in enerzijds rov. 4.9, voor-voorlaatste zin en anderzijds rov. 4.9, voorlaatste en laatste zin zijn prima te volgen en naast elkaar te plaatsen, ook zonder nadere motivering.

3.100 Dan sub b.

3.100 De motiveringsklacht ziet eraan voorbij dat uit het in rov. 4.8 van het vonnis vermelde antwoord op vraag 14 niet blijkt dat “de maatstaf dus is” het overschrijden van het doel van Verordening 269/2014. Wat - naar ’s hofs niet onbegrijpelijke oordeel in rov. 4.9, voorlaatste zin van het arrest - wel uit dit antwoord blijkt, is dat volgens de Europese Commissie disproportionele schade door toepassing van Verordening 269/2014 voor personen op de Lijst vermeden moet worden (“should avoid outcomes causing a disproportionate prejudice to the listed person”), oftewel schade die geen rechtvaardiging meer vindt in de doeleinden van de beperkende maatregelen (“which would go beyond the objectives of restrictive measures”). Het hof hoefde in rov. 4.9, voorlaatste en laatste zin, waar het onderzoekt of in de onderhavige zaak zulke disproportionele schade voor SBK aannemelijk is geworden en deze vraag ontkennend beantwoordt, derhalve niet nader te bezien “of dat doel [van Verordening 269/2014, A-G] is overschreden”.

3.100 Dan sub c.

3.100 De motiveringsklacht ziet eraan voorbij dat het hof blijkens rov. 4.9, voorlaatste en laatste zin van het arrest met “disproportionele schade” voor ogen heeft: schade voor een persoon op de Lijst, hier SBK, die geen rechtvaardiging meer vindt in de doeleinden van Verordening 269/2014 (de beperkende maatregelen). Zie ook onder 3.100.1 hiervoor. Het hof hoefde dit niet ook nog eens te expliciteren. De klacht, en het is bepaald niet de enige in de procesinleiding, valt onder wat het Asserdeel over cassatie zo treffend noemt: scherpzinnige detailkritiek op de motivering die niet voldoende is om vernietiging in cassatie te verkrijgen (want daarvoor is nodig dat de motivering gebreken vertoont, die ook met een welwillende uitleg niet kunnen worden opgeheven).145.

3.102 Dan sub d.

3.102 De motiveringsklacht ziet eraan voorbij dat wat het hof overweegt in rov. 4.9, voorlaatste en laatste zin van het arrest niet geïsoleerd moet worden bezien, maar mede in het licht van het vervolg van het arrest waaronder rov. 4.17-4.19146.(in cassatie zonder vrucht bestreden). Zie ook onder 3.62 hiervoor. Tegen deze achtergrond is ’s hofs oordeel in rov. 4.9, laatste zin (“Niet aannemelijk is echter geworden dat die situatie zich hier voordoet”) niet onbegrijpelijk.

3.103 Tot slot sub e.

3.103 De motiveringsklacht strandt in het voetspoor van sub d. Zie onder 3.102.1 hiervoor. Want met rov. 4.9, voorlaatste en laatste zin van het arrest, te bezien dus ook in het licht van het vervolg van het arrest waaronder rov. 4.17-4.19, respondeert het hof mede en niet onbegrijpelijk op wat SBK heeft gesteld op de in de klacht genoemde vindplaatsen voor zover relevant voor de in rov. 4.9, voorlaatste en laatste zin voorliggende vraag. Aldus verstaan is ’s hofs motivering van de in rov. 4.9, laatste zin bereikte conclusie ook zodanig dat deze motivering voldoende inzicht geeft in de aan die conclusie ten grondslag liggende gedachtegang om die conclusie zowel voor partijen als voor derden, de Hoge Raad daaronder begrepen, controleerbaar en aanvaardbaar te maken.147.Bij deze stand van zaken behoefde ’s hofs oordeel ter zake geen nadere motivering.

Subonderdeel 2.9

3.104 Dit subonderdeel bestaat uit één zin, erop neerkomend dat om ieder van de in de onderdelen 1-2 vermelde “subklachten” (de subonderdelen 1.1-2.8) ’s hofs oordeel in rov. 4.10 van het arrest faalt.

Behandeling

3.105 Voor zover het subonderdeel een te onderscheiden klacht bevat, faalt het. Het subonderdeel bouwt immers voort op de subonderdelen 1.1-2.8, die falen. Zie onder 3.64-3.103.1 hiervoor. Het subonderdeel deelt derhalve in dit lot.

3.105 Daarmee is gegeven dat onderdeel 2 faalt.

Onderdeel 3

3.107 Onderdeel 3 (nrs. 3.1-3.8 van de procesinleiding)148.betreft de subsidiaire en meer subsidiaire vorderingen van SBK, zoals weergegeven onder 2.1 hiervoor. Daarop (en op het voorwaardelijk incidenteel hoger beroep) is het hof vooral ingegaan in rov. 4.12-4.21 van het arrest. De onderdelen bevatten subonderdelen.

3.108 Wat ik schreef onder 3.63 hiervoor doet ook hier opgeld, voor zover relevant.

Subonderdeel 3.1

3.109 Dit subonderdeel bevat een trits motiveringsklachten (sub a-c hierna).

a. Het subonderdeel klaagt vooreerst dat, waar het hof in rov. 4.14 van het arrest oordeelt dat het administratiekantoor op grond van art. 13.3 van de administratievoorwaarden in dit geval verplicht is een vergadering bijeen te roepen nu Open Pass dit heeft verzocht, diens voorstel te agenderen en het stemmen daarover te faciliteren, dit oordeel onbegrijpelijk is. En wel omdat (i) dit in feitelijke instanties niet is gesteld en voorts (ii) onbetwist is dat het administratiekantoor en Open Pass nauw overleg hebben gevoerd over de oproeping en agendering.

b. Het subonderdeel klaagt verder inzake genoemd oordeel dat onbegrijpelijk is (althans zonder nadere motivering, die ontbreekt) waarom het administratiekantoor verplicht zou zijn om uitvoering te geven aan een verzoek tot bijeenroeping en agendering, terwijl het eerst vrijwillig heeft meegewerkt aan het tot stand komen van dat verzoek.

c. Het subonderdeel klaagt verder dat althans genoemd oordeel onvoldoende is gemotiveerd in het licht van de stellingen van SBK (i) dat bij gebreke van medewerking door het administratiekantoor Open Pass zelf bevoegd is een vergadering bijeen te roepen en (ii) dat het administratiekantoor en Open Pass nauw overleg hebben gevoerd over de oproeping en agendering.

Behandeling

3.110 Het subonderdeel faalt, gelet op het volgende.

3.110 Te beginnen met sub a.

3.110 Vriendelijk gezegd: de motiveringsklacht zoekt spijkers op laag water.

3.110 Zo is zijdens het administratiekantoor mede naar voren gebracht:149.

“3.2. Open Pass heeft met 27.53% van de door Fortenova uitgegeven aandelen een agenderingsrecht dat ook in de administratievoorwaarden van de Stichting [het administratiekantoor, A-G] vastgelegd. Artikel 13.3 bepaalt dat iedere certificaathouder met meer dan 5% het recht heeft een vergadering van certificaathouders bijeen te roepen en een onderwerp ter stemming te brengen.

3.3.

Het bestuur van Stichting is blijkens de administratievoorwaarden verplicht aan een dergelijke oproep mee te werken, en is dus gehouden mee te werken aan het bijeenroepen van de certificaathoudersvergadering en het agenderen van het door Open Pass aangedragen agendapunt. Er zijn geen dringende redenen hieraan niet mee te werken. Integendeel: de door Open Pass voorgestelde wijziging is in het belang van alle stakeholders en wordt dan ook gesteund door het bestuur van de Stichting.”150.

3.111.3 En:151.

“Voorstel Open Pass

2.6.1.

Open Pass Ltd. ("Open Pass"), die zich aan de zijde van Stichting heeft gevoegd in eerste aanleg, houdt 27.53% van de door Stichting uitgegeven Certificaten. Open Pass heeft een navenant agenderingsrecht dat in de administratievoorwaarden van de Stichting is vastgelegd.152.Om de perceptie dat Fortenova wordt gecontroleerd door gesanctioneerde partijen en de feitelijke blokkades die de groep daardoor ervaart tegen te gaan, heeft Open Pass een verzoek aan Stichting gedaan een certificaathoudersvergadering bij een te roepen en hierin, onder meer, een wijziging van de Statuten en Administratievoorwaarden te agenderen.”

3.111.4 En:153.

“2.10. Kortom, Open Pass heeft op goede gronden gebruik gemaakt van haar agenderingsrecht en Stichting was op grond van de Administratievoorwaarden gehouden mee te werken aan het verzoek.154.”

3.111.5 Kort en goed: dit een en ander is al fataal voor de klacht sub (i), want ’s hofs bestreden oordeel in rov. 4.14 van het arrest vindt reeds daarmee afdoende grondslag in het - door het hof niet onbegrijpelijk uitgelegde - processuele debat in feitelijke instanties. De klacht sub (ii) snijdt evenmin hout. Want ook als juist is wat daar staat, maakt dit genoemd oordeel niet onbegrijpelijk. Zulk overleg staat immers naar de aard niet in de weg aan het verzoek van Open Pass en de daarmee verband houdende verplichting van het administratiekantoor, zoals aangenomen door het hof op basis van de administratievoorwaarden en “in dit geval”.

3.111.5 Dan sub b.

3.111.5 De motiveringsklacht strandt in het voetspoor van sub a. Zie onder 3.111-3.111.5 hiervoor. Want het moge duidelijk zijn dat ook waar het administratiekantoor vrijwillig meewerkt aan het tot stand komen van een verzoek als dat van Open Pass, dit onverlet laat dat zodra een dergelijk verzoek wordt gedaan door een daartoe bevoegde certificaathouder, gelijk het geval is bij genoemd verzoek van Open Pass, het administratiekantoor op basis van de administratievoorwaarden in beginsel verplicht is uitvoering te geven aan dat gedane verzoek. Zoals het hof dus aanneemt in rov. 4.14 van het arrest inzake genoemd verzoek van Open Pass. Kortom, de klacht behelst een non sequitur.

3.111.5 Overigens wordt de uitkomst niet anders indien sub a en sub b in onderling(e) verband en samenhang worden bezien. Dit behoeft geen verdere toelichting.

3.111.5 Tot slot sub c.

3.111.5 De motiveringsklacht laat na uit te leggen waarom het daarin sub (i)-(ii) genoemde ’s hofs bestreden oordeel in rov. 4.14 van het arrest onvoldoende gemotiveerd zou maken. Dit verbaast geenszins, omdat helemaal niet valt in te zien dát dit oordeel onvoldoende is gemotiveerd “in het licht van” dit sub (i)-(ii) genoemde. De daar door het hof aangenomen verplichting van het administratiekantoor conform de administratievoorwaarden blijft immers staan ook bij juistheid van dit sub (i) en/of sub (ii) genoemde. Kortom: wat ter zake op de door de klacht genoemde vindplaatsen te lezen valt, levert evident geen essentiële stellingen van SBK op.

Subonderdeel 3.2

3.114 Dit subonderdeel bevat een voortbouwklacht (sub a hierna) en een gemengde klacht (sub b hierna).

a. Het subonderdeel klaagt vooreerst over ’s hofs oordeel in rov. 4.164.19 van het arrest dat en waarom er geen bijzondere omstandigheden naar voren zijn gebracht die maken dat het administratiekantoor zou kunnen weigeren een vergadering bijeen te roepen, een voorstel te agenderen en het stemmen daarover te faciliteren. Deze oordelen zijn niet meer relevant indien enige klacht tegen rov. 4.14 slaagt.

b. Het subonderdeel klaagt voorts dat, waar het hof in rov. 4.16 oordeelt dat het administratiekantoor in casu “het voorgaande” (zie sub a) wel zou kunnen weigeren, dit oordeel onjuist, onbegrijpelijk althans onvoldoende gemotiveerd is. En wel:

“nu de agendapunten zien op het wijzigen van de corporate governance (i) ten nadele van SBK, (ii) waarbij SBK tegen wilde stemmen, (iii) voor een permanente althans langere duur dan de sancties, (iv) waarbij Open Pass een permanent vetorecht verkrijgt, terwijl (v) (reguliere) besluiten door de certificaathoudersvergadering toch (ook als SBK haar stemrechten niet kan uitoefenen) kunnen worden genomen in de “derde vergadering” en in dat opzicht de wijziging in corporate governance onnodig is. Het bijeenroepen van een vergadering, agenderen van het voorstel van Open Pass en faciliteren van het stemmen daarover houdt daarmee in dat, gebruikmakend van de volgens het hof toegestane (tijdelijke) uitsluiting van het stemrecht van SBK op grond van de Verordening, SBK voortaan niet langer certificaten houdt in een rechtspersoon waarin zij als enige een vetorecht heeft (terwijl zij die wijziging kan blokkeren als zij haar stemrecht wel kan uitoefenen). De wijziging komt daarmee neer op onteigening, terwijl de Verordening dat juist niet beoogt en niet toestaat.” [zonder verwijzingen in het origineel, A-G]

Behandeling

3.115 Het subonderdeel faalt, gelet op het volgende.

3.115 Te beginnen met sub a.

3.115 In zoverre gaat het subonderdeel ervan uit dat subonderdeel 3.1 ten minste deels slaagt. Subonderdeel 3.1 faalt evenwel. Zie onder 3.110-3.113.1 hiervoor. Daarop stuit sub a al af.

3.115 Tot slot sub b.

3.115 In zoverre keert het subonderdeel zich slechts tegen rov. 4.16 van het arrest. Daarbij ziet het subonderdeel eraan voorbij dat de subonderdelen 1.1-3.1 (in het bijzonder gericht tegen rov. 4.9-4.10 en 4.14-4.19) falen. Zie onder 3.64-3.113.1 hiervoor. En dat het hof in rov. 4.16 benadrukt dat het daar gegeven oordeel, dus dat de daar bedoelde bijzondere omstandigheden155.in dit geval niet naar voren zijn gebracht, wordt toegelicht in rov. 4.17-4.19. Welke toelichting, te bezien mede tegen de achtergrond van rov. 4.3-4.15 en in het licht van het processuele debat in feitelijke instanties, voor zich spreekt en genoemd oordeel kan dragen. Daarbij betrek ik dat voor zover rov. 4.17-4.19 in het vervolg van de procesinleiding nog worden bestreden, dit vruchteloos is. Zie onder 3.118-3.132.4 hierna. Dat het subonderdeel in de eerste zin van het citaat wel het sub (i)-(v) genoemde opsomt, maar, nog daargelaten of wat daar staat wel klopt, niet ook toelicht waarom daaruit zou volgen dat ’s hofs bestreden oordeel “onjuist, onbegrijpelijk althans onvoldoende gemotiveerd is”. Dat, naar het hof nergens in het arrest miskent, eventuele implicaties van aangenomen voorstellen in de certificaathoudersvergadering niet automatisch samenvallen met de door Verordening 269/2014 beoogde rechtsgevolgen van bevriezing van activa (waaronder aan certificaten van aandelen verbonden vergader- en stemrechten) als zodanig, die inderdaad niet onteigening omvatten. Zie onder 3.48 en 3.50 hiervoor. Dat het subonderdeel ook niet wijst op enige vindplaats in de processtukken uit feitelijke instanties waar kenbaar is betoogd, al dan niet in samenhang met dat sub (i)-(v) genoemde, dat de door Open Pass voorgestelde wijziging van de corporate governance zou resulteren in een op basis van het Unierecht ontoelaatbare onteigening van SBK via het wegvallen van enig “vetorecht”, zoals bedoeld in het slot van het subonderdeel.156.En dat het hof bij deze stand van zaken, gezien ook art. 24-25 Rv, niet gehouden was in rov. 4.16 of elders ambtshalve, buiten het processuele debat om, te bezien of die wijziging zou neerkomen op zo’n onteigening.

3.117.2 Dit laatste wordt niet anders voor zover het gaat om de toepassing van art. (16-)17 Handvest Grondrechten EU. Bij de toepassing van Unierecht hoeft de lidstatelijke rechter immers in beginsel niet buiten de kaders van het nationale procesrecht, waaronder art. 24-25 Rv, te treden (er heerst procedurele autonomie). Integendeel: ook het HvJEU ziet het nut van dergelijke kaders in, zodat in beginsel geen verplichting tot ambtshalve toepassing van Unierecht bestaat.157.Dit uitgangspunt van procedurele autonomie lijdt niet structureel uitzondering waar het gaat om de toetsing aan het Handvest Grondrechten EU. Bepalend is blijkens genoemde HvJEU-rechtspraak of partijen daadwerkelijk de mogelijkheid hebben om voor de nationale rechter een op het Unierecht gebaseerde grond aan te voeren. Welbekend is dat het HvJEU bijvoorbeeld consumenten daartoe in beginsel minder goed in staat acht, leidende tot bijzonderheden rondom ambtshalve toetsing van algemene voorwaarden en dergelijke. Dat straalt niet uit naar wat hier aan de orde is. Mij zijn geen argumenten bekend waarom in de civiele context zou moeten worden aangenomen dat de rechter (structureel) ambtshalve toepassing moet geven aan het Handvest Grondrechten EU, met dien verstande dat de vereiste gelijkwaardige toepassing van nationaal recht en Unierecht daartoe wel aanleiding zou kunnen geven.158.Nu Nederland in beginsel geen ambtshalve grondrechtentoetsing kent (afgezien van ambtshalve toepassing van bijvoorbeeld art. 6 EVRM), geldt voor de toepassing van het Handvest Grondrechten EU niets anders. Opmerking verdient nog dat de Nederlandse rechter het EVRM - behoudens dan art. 6 daarvan - in beginsel evenmin ambtshalve toepast: het EVRM (evenals het EHRM) dwingt daartoe niet, art. 25 Rv evenmin (althans in geschillen tussen particulieren).159.

3.117.3 Daarop stuit sub b reeds af.

Subonderdeel 3.3

3.118 Dit subonderdeel bevat drie motiveringsklachten (sub a, c-d hierna) en een gemengde klacht (sub b hierna).

a. Het subonderdeel klaagt vooreerst dat rov. 4.17, laatste zin van het arrest onbegrijpelijk is, nu het hof in rov. 4.94.10 wel oordeelt dat disproportionele schade voor gesanctioneerde partijen moet worden vermeden, terwijl dit in rov. 4.17 niet wordt geoordeeld.

b. Het subonderdeel klaagt verder dat het oordeel in rov. 4.18 onjuist althans onbegrijpelijk is, nu het hof aldaar oordeelt dat er in zoverre (bedoeld is de mogelijkheid voor gesanctioneerde certificaathouders om andere certificaathouders aan te spreken) in beginsel geen reden is van het administratiekantoor te verlangen dat het waakt over de belangen van de gesanctioneerde certificaathouders. Voor zover het hof hiermee bedoelt dat het administratiekantoor zich jegens SBK niet dient te gedragen naar hetgeen door redelijkheid en billijkheid wordt gevorderd en niet zorgvuldigheid dient te betrachten met betrekking tot de belangen van al haar certificaathouders, is dit onjuist. Voorts is dit oordeel onbegrijpelijk voor zover dit inhoudt dat er geen verplichting van het administratiekantoor op grond van redelijkheid en billijkheid (meer) bestaat jegens SBK indien SBK andere certificaathouders kan aanspreken. Het hof licht dit ook niet nader toe.

c. Het subonderdeel klaagt verder dat rov. 4.17 en/of rov. 4.18 aldus onbegrijpelijk is en daarmee ook rov. 4.16, nu dit mede daarop is gebaseerd.

d. Het subonderdeel klaagt verder dat rov. 4.16 voorts onbegrijpelijk althans onvoldoende gemotiveerd is, nu SBK wel bijzondere omstandigheden naar voren heeft gebracht.

Behandeling

3.119 Het subonderdeel faalt, gelet op het volgende.

3.119 Te beginnen met sub a.

3.119 De motiveringsklacht ziet eraan voorbij dat het hof in rov. 4.9, voorlaatste en laatste zin van het arrest al oordeelt dat niet aannemelijk is geworden dat de daar bedoelde te vermijden disproportionele schade voor SBK door onverkorte toepassing van Verordening 269/2014 zich hier voordoet, te bezien dus ook in het licht van het vervolg van het arrest waaronder rov. 4.17. Zie ook onder 3.62 hiervoor. Het hof hoefde dit oordeel niet te herhalen in rov. 4.17. De door de klacht bedoelde onbegrijpelijkheid doet zich in werkelijkheid dus niet voor.

3.119 Dan sub b.

3.119 De rechtsklacht strandt op een gebrek aan feitelijke grondslag door een onjuiste lezing van het arrest. Het hof brengt met het bestreden oordeel in rov. 4.18 immers niet tot uitdrukking, in de woorden van de klacht,160.“dat het administratiekantoor zich jegens SBK niet dient te gedragen naar hetgeen door redelijkheid en billijkheid wordt gevorderd en niet zorgvuldigheid dient te betrachten met betrekking tot de belangen van al haar certificaathouders.” Het hof zegt daarmee niet zoiets categorisch, maar slechts wat er ook staat in rov. 4.18, tweede zin. Te weten dat “[i]n zoverre”161.er in beginsel geen reden bestaat van het administratiekantoor te verlangen dat het waakt over de belangen van de gesanctioneerde certificaathouders (want in zoverre kunnen deze certificaathouders dat immers in beginsel zelf).

3.121.2 De motiveringsklacht strandt eveneens op een gebrek aan feitelijke grondslag door een onjuiste lezing van het arrest. Het hof brengt met het bestreden oordeel in rov. 4.18 immers evenmin tot uitdrukking, in de woorden van de klacht, “dat er geen verplichting van het administratiekantoor op grond van redelijkheid en billijkheid (meer) bestaat jegens SBK indien SBK andere certificaathouders kan aanspreken.” Het hof zegt daarmee niet zoiets categorisch,162.maar slechts wat er ook staat in rov. 4.18, tweede zin als samengevat onder 3.121.1 hiervoor.

3.122 Dan sub c.

3.122 De motiveringsklacht bouwt voort op sub a en/of sub b. In zoverre faalt het subonderdeel evenwel. Zie onder 3.120-3.121.2 hiervoor. De klacht deelt derhalve in dit lot.

3.122 Tot slot sub d.

3.122 De motiveringsklacht strandt op een gebrek aan feitelijke grondslag door een onjuiste lezing van het arrest, voor zover de klacht het slot van rov. 4.16, eerste zin anders leest dan dat naar ’s hofs oordeel in dit geval geen bijzondere omstandigheden als bedoeld in rov. 4.16, eerste zin naar voren zijn gebracht. Dus bijzondere omstandigheden die rechtvaardigen dat het administratiekantoor weigert een vergadering bijeen te roepen, een voorstel te agenderen en het stemmen daarover te faciliteren, dit vanwege de inhoud van het voorstel.

3.122 Voor zover de klacht wel uitgaat van de juiste lezing van het arrest en dus feitelijke grondslag heeft, geldt dat de klacht niet toelicht waarom uit de laatste zin (met vindplaatsverwijzingen) van subonderdeel 2.8163.zou volgen dat ’s hofs bestreden oordeel in rov. 4.16, eerste zin onvoldoende is gemotiveerd. Dat de klacht eraan voorbijziet dat het hof - naar het zelfs aankondigt in rov. 4.16, tweede zin - in rov. 4.17-4.19 toelicht waarom naar diens oordeel in dit geval geen bijzondere omstandigheden als bedoeld in rov. 4.16, eerste zin naar voren zijn gebracht. En dat de klacht bovendien eraan voorbijziet dat deze toelichting van het hof, te bezien mede tegen de achtergrond van rov. 4.3-4.15 en in het licht van het processuele debat in feitelijke instanties, voor zich spreekt en genoemd oordeel kan dragen.

Subonderdelen 3.43.6

3.124 Deze subonderdelen lenen zich voor gezamenlijke behandeling. Zij bevatten rechts- en motiveringsklachten, die variëren op hetzelfde thema. Ik vat samen.

3.124 Subonderdeel 3.4 opent met op te merken dat de voorzieningenrechter in rov. 4.124.13 van het vonnis heeft geoordeeld:

“Gelet op het mogelijke resultaat van de stemming over de door Open Pass ingebrachte agendapunten 3 en 4 in samenhang bezien met de reden waarom SBK ART door Fortenova STAK niet wordt toegelaten om daarover mee te stemmen, wordt echter het sanctierecht in dit geval op een oneigenlijke manier als legitimatie ingezet ten gunste van Fortenova en ten nadele van SBK ART. Daar is het sanctierecht niet voor bedoeld.”

En dat in rov. 4.13 van het vonnis is geoordeeld dat het administratiekantoor niet het recht had om (mede ter bescherming van zichzelf) het zekere voor het onzekere te nemen, nu zij gelet op de voorgaande oordelen van de voorzieningenrechter er niet op had mogen vertrouwen dat in casu bevriezing noodzakelijk was. Het subonderdeel vervolgt met de klacht die erop neerkomt dat het hof in rov. 4.19 van het arrest ofwel het grievenstelsel heeft miskend, ofwel onbegrijpelijk (impliciet) heeft geoordeeld dat het administratiekantoor grieven heeft gericht tegen deze oordelen in het vonnis. Het subonderdeel spitst dit laatste toe - ik kort hier fors in - op grief 3 van het administratiekantoor.

3.124.2 Subonderdeel 3.5 klaagt dat ’s hofs oordeel in rov. 4.19, eerste zin onbegrijpelijk is, nu rov. 4.12-4.13 van het vonnis in stand blijven aangezien (i) hiertegen geen grief is gericht (zie subonderdeel 3.4) althans (ii) het hof geen ander oordeel heeft gegeven over oneigenlijk gebruik door het administratiekantoor en de oordelen hierover in het vonnis dus in stand blijven. De oordelen in het vonnis zien immers op het oneigenlijk gebruik door het administratiekantoor, terwijl ’s hofs rov. 4.19 erop ziet of de mate van oneigenlijk gebruik door Open Pass dusdanig evident was dat het administratiekantoor daaraan geen medewerking behoort te geven. Nu rov. 4.12-4.13 van het vonnis in stand blijven, is onbegrijpelijk hoe tevens kan worden geoordeeld dat het administratiekantoor wel aan het voorstel van Open Pass medewerking behoort te geven. Rov. 4.19 is aldus onbegrijpelijk en daarmee ook rov. 4.16, nu dit mede daarop is gebaseerd.

3.124.2 Subonderdeel 3.6 stelt voorop dat de oordelen in rov. 4.124.13 van het vonnis over oneigenlijk gebruik van het sanctierecht bovendien een zelfstandig dragende grond zijn voor de “toewijzing” van vergader- en stemrechten aan SBK in het dictum van het vonnis. En dat oneigenlijk gebruik ook naar zijn aard een zelfstandig dragende grond oplevert, wat SBK ook heeft gesteld in hoger beroep. Het subonderdeel vervolgt met de klacht dat nu de oordelen in rov. 4.12-4.13 van het vonnis op grond van zowel subonderdeel 3.4 als subonderdeel 3.5 in stand blijven, ‘s hofs oordelen in rov. 4.95 hierop afstuiten althans deze oordelen onbegrijpelijk zijn daar het hof niet heeft gemotiveerd in hoeverre deze in stand kunnen blijven ondanks rov. 4.12-4.13 van het vonnis.

Behandeling

3.125 De subonderdelen falen, gelet op het volgende.

3.125 Te beginnen met subonderdeel 3.4.

3.125 Onder 3.126.2-3.126.3 hierna vat ik samen wat de voorzieningenrechter en het hof doen, voor zover relevant. Onder 3.126.4 hierna keer ik terug naar het subonderdeel.

3.125 De voorzieningenrechter heeft in rov. 4.124.13 van het vonnis klaarblijkelijk tot vertrekpunt genomen, in het licht van rov. 4.14.11, dat Verordening 269/2014 niet zonder meer meebrengt dat in dit geval vergader- en stemrechten verbonden aan bevroren certificaten van aandelen niet kunnen worden uitgeoefend. En geoordeeld, met inachtneming van dit vertrekpunt, dat het sanctierecht in dit geval op een oneigenlijke manier wordt ingezet als legitimatie ten gunste van het administratiekantoor/ten nadele van SBK en dat het administratiekantoor dus niet het recht had om, in het belang van naleving van de sancties en ter bescherming van zichzelf, het zekere voor het onzekere te nemen.

3.125 Met grief 1 in principaal hoger beroep is het administratiekantoor principieel opgekomen tegen de uitleg die de voorzieningenrechter in dit geval heeft gegeven aan Verordening 269/2014,164.dus het door hem gehanteerde vertrekpunt als bedoeld onder 3.126.2 hiervoor.165.Daarbij heeft het administratiekantoor zich met zo veel woorden gericht tegen rov. 4.3 en 4.104.13 van het vonnis. Blijkens rov. 4.4-4.11 en 4.22 van het arrest behandelt het hof de grieven 1-4 in principaal hoger beroep van het administratiekantoor gezamenlijk en oordeelt het hof dat deze grieven slagen, reden waarom de primaire vordering van SBK alsnog moet worden afgewezen. Hierin ligt kenbaar besloten dat naar ’s hofs oordeel, in lijn met genoemde grief 1, genoemd vertrekpunt onjuist is. En dat daarmee ook het onder 3.126.2 hiervoor bedoelde oordeel in rov. 4.12-4.13 van het vonnis betekenis verliest, nu dit zonder genoemd vertrekpunt duidelijk evenmin stand houdt.

3.126.4 Hierop loopt het subonderdeel reeds stuk. De rechtsklacht mist feitelijke grondslag door een onjuiste lezing van het arrest, nu het hof het grievenstelsel dus niet miskent. Zie onder 3.126.3 hiervoor. De motiveringsklacht ziet voorbij aan wat het hof kenbaar en niet onbegrijpelijk oordeelt met betrekking tot grief 1 in principaal hoger beroep van het administratiekantoor, zoals samengevat onder 3.126.3 hiervoor.166.Hieraan doet niet af de fixatie van de klacht op grief 3 in dat principaal hoger beroep, wat daarvan verder zij. Het nummer dat de klacht daarvan maakt, behoeft geen verdere behandeling.

3.127 Dan subonderdeel 3.5.

3.127 Het subonderdeel strandt in het voetspoor van subonderdeel 3.4, voor zover het aanvoert dat rov. 4.12-4.13 van het vonnis “inzake oneigenlijk gebruik door het administratiekantoor” in hoger beroep niet is bestreden. Zie onder 3.126-3.126.4 hiervoor. Dit behoeft geen verdere toelichting.

3.127 Het subonderdeel strandt voor het overige erop dat het hof, mede gelet op rov. 4.4-4.11 van het arrest, wel degelijk oordeelt dat van zulk oneigenlijk gebruik in dit geval geen sprake is. Noch van het administratiekantoor, noch overigens van Open Pass. Mij dunkt dat deze overwegingen daarmee zijn doordrenkt.

3.127 Daarmee ontvalt ook de bodem aan het slot van de klacht. Want rov. 4.12-4.13 van het vonnis blijven dus niet in stand. En van het “aldus” onbegrijpelijk zijn van rov. 4.19 en (daarvan afgeleid) rov. 4.16 is derhalve geen sprake. Bij het subonderdeel hoeft niet langer te worden stilgestaan.

3.127 Tot slot subonderdeel 3.6.

3.127 Het subonderdeel strandt in het voetspoor van de subonderdelen 3.4-3.5. Zie onder 3.126-3.127.3 hiervoor. Dit behoeft geen verdere toelichting.

Subonderdeel 3.7

3.129 Dit subonderdeel bevat twee motiveringsklachten (sub a-b hierna).

a. Het subonderdeel stelt voorop over rov. 4.19 van het arrest dat daarin:

“is geoordeeld dat het administratiekantoor haar verplichtingen onder de statuten en administratievoorwaarden niet buiten toepassing hoefde te laten om te voorkomen dat het voorstel van Open Pass zou worden aangenomen, onder meer nu Open Pass in de situatie dat tenminste 35% van de certificaten in handen is van gesanctioneerde partijen nog geen controlerende stem heeft en in de situatie dat minder dan 35% van de certificaten in handen is van gesanctioneerde partijen de voorgestelde wijziging geen invloed heeft op de positie van Open Pass.”

Het is echter een feit van algemene bekendheid, aldus het subonderdeel, dat de opkomst op een vergadering van aandeelhouders of certificaathouders doorgaans aanzienlijk minder is dan 100% indien het een groot aantal aandeelhouders of certificaathouders betreft. Open Pass bevestigt dit ook. Aldus is het met een dergelijke lagere opkomst dan 100% zeer waarschijnlijk dat Open Pass na wijziging van de statuten en administratievoorwaarden altijd een controlerende stem heeft en in ieder geval altijd een vetorecht heeft. Aldus zijn deze oordelen van het hof onbegrijpelijk, althans onvoldoende gemotiveerd gezien “deze gepasseerde stellingen van SBK”.167.

b. Het subonderdeel bestrijdt verder als onbegrijpelijk althans onvoldoende gemotiveerd ’s hofs oordeel in rov. 4.19 dat in de situatie dat minder dan 35% van de certificaten in handen is van gesanctioneerde partijen de voorgestelde wijziging geen invloed heeft op de positie van Open Pass, nu SBK heeft gesteld dat Open Pass geen vetorecht heeft maar door de wijziging in de corporate governance wel een vetorecht verkrijgt, en uit het procesdossier niet blijkt dat het administratiekantoor of Open Pass dit heeft betwist.

Behandeling

3.130 Het subonderdeel faalt, gelet op het volgende.

3.130 Te beginnen met sub a.

3.130 De motiveringsklacht strandt bij gebrek aan belang, nu ’s hofs bestreden oordeel in rov. 4.19 van het arrest een ten overvloede gegeven overweging behelst (“Bovendien”, etc.). Het hof oordeelt daarvoor in rov. 4.19 al (“Immers”, etc.) dat het administratiekantoor en Open Pass voorshands voldoende hebben toegelicht dat er goede gronden zijn voor de voorgestelde wijziging van de corporate governance, zoals nader uitgewerkt door het hof in rov. 4.19 sub (i)-(iii) (mede te bezien in het licht van rov. 4.7). Waarin het hof dus al voldoende grond ziet voor het in rov. 4.19, eerste zin bedoelde oordeel, geciteerd onder 3.131.5 hierna. Dit behoeft geen verdere toelichting.

3.130 De klacht loopt ook daarop stuk dat, naar ’s hofs niet onbegrijpelijke oordeel, de (enige) vindplaats in de processtukken in feitelijke instanties zijdens SBK die de klacht noemt168.het hof geen aanleiding gaf tot een nadere motivering in rov. 4.19. Ik licht dit toe.

3.131.3 Op die vindplaats valt niet meer te lezen dan dat volgens SBK, bij het ontbreken van iedere toelichting daarbij, onverklaarbaar is op grond waarvan:

“de vereiste meerderheid in het geval dat op 35% of meer van de Certificaten op grond van de Sancties niet gestemd zou mogen worden, t.w. 60% van vertegenwoordigde Certificaten (artikel 28.2 van de Administratievoorwaarden) lager is dan indien de vereiste meerderheid niet afhankelijk is van de Sancties, t.w. 70% van de uitstaande Certificaten in de eerste vergadering (artikel 2.8 van de Administratie voorwaarden) en 75% van de vertegenwoordigde Certificaten in de tweede vergadering (art. 14.6. van de Administratievoorwaarden).”

En dat volgens SBK dit des te onbegrijpelijker is, nu in de huidige situatie waarin Open Pass 27,98% van de uitstaande certificaten houdt het stemrecht op 49,9% van de uitstaande certificaten volgens het administratiekantoor niet uitgeoefend mag worden. Waarmee Open Pass (27,98 / 50,1 x 100% =) 55,85% van de potentieel in een vergadering vertegenwoordigde stemrechten zou vertegenwoordigen; zelfs indien alle stemgerechtigde certificaten in een vergadering vertegenwoordigd zouden zijn, zouden de stemmen van Open Pass nagenoeg genoeg zijn om ieder voorstel in een eerste vergadering aanvaard te krijgen.169.

3.131.4 Hierop respondeert het hof ook in rov. 4.19, waarbij het klaarblijkelijk mede betrekt - zie tevens rov. 4.12 - wat het administratiekantoor en Open Pass ter zake hebben opgemerkt in reactie op het processtuk zijdens SBK met de onder 3.131.3 hiervoor bedoelde vindplaats.170.Ik wijs op de overweging dat het administratiekantoor en Open Pass voorshands voldoende hebben toegelicht dat er goede gronden zijn voor de voorgestelde wijziging van de corporate governance, zoals nader uitgewerkt door het hof in rov. 4.19 sub (i)-(iii) (mede te bezien in het licht van rov. 4.7). Waaronder dus de onder 3.131.3 hiervoor bedoelde wijziging, die het hof derhalve - anders dan SBK - niet als onverklaarbaar/onbegrijpelijk aanmerkt. Daaraan voegt het hof nog toe dat bovendien Open Pass door die voorgestelde wijziging geen ‘controlerend(e)’ belang/stem krijgt in de certificaathoudersvergadering, aldus dat Open Pass dan niet op voorhand voldoende stemmen heeft om ieder voorstel (in een eerste vergadering) aanvaard te krijgen. Noch in een “ten minste 35%”-scenario,171.al krijgt Open Pass daarin bij die voorgestelde wijziging wel een ‘belangrijke’ stem (naar ik begrijp: ten faveure van het voorstel), wat het gevolg is van de omstandigheid dat Open Pass bijna 28% van de uitstaande certificaten heeft.172.Noch in een “minder dan 35%”-scenario,173.daarin heeft de voorgestelde wijziging geen invloed op de positie van Open Pass. Van een machtsovername of ‘coup’ door Open Pass is geen sprake, aldus nog steeds het hof. Bij het voorgaande onderkent het hof mede - en welbeschouwd met SBK, gezien 3.131.3 hiervoor - dat Open Pass na de voorgestelde wijziging in eerstgenoemd scenario dus “een belangrijke, maar nog geen controlerende, stem” krijgt.174.

3.131.5 Op basis van dit een en ander onder 3.131.4 hiervoor kon m.i. het hof zonder nadere motivering oordelen, gelijk het doet in rov. 4.19, eerste zin e.v., dat:

“hetgeen in dit kort geding is aangevoerd, niet het oordeel [rechtvaardigt] dat het voorstel van Open Pass zo evident erop is gericht door oneigenlijk gebruik van de sanctieregels de machtsverhoudingen in de vergadering van certificaathouders te wijzigen in het voordeel van Open Pass en/of een ander, en in het nadeel van SBK, dat het administratiekantoor daaraan geen medewerking behoort te geven.”175.[cursivering toegevoegd, A-G]

Daaraan doet dus niet af wat te lezen valt in de onder 3.131.3 hiervoor bedoelde vindplaats, zoals daar samengevat. Noch, zo al juist, dat een feit van algemene bekendheid is dat de opkomst op een vergadering van aandeelhouders of certificaathouders doorgaans aanzienlijk minder is dan 100% indien het een groot aantal aandeelhouders of certificaathouders betreft. Waarmee SBK, blijkens de instemmend aangehaalde opmerking van Open Pass ter zake (“Open Pass bevestigt dit ook”), bedoelt dat in de praktijk altijd wel “een paar procent” ter vergadering afwezig is.176.Daarbij valt te bedenken, naar de klacht zelf bevestigt,177.dat bij zo’n 55,85%-situatie als bedoeld onder 3.131.3 hiervoor Open Pass eerst:

“bij een opkomst van minder dan 93% (…) meer dan de vereiste 60% van de stemmen ter vergadering [kan] uitbrengen (55,8%/60%).” [cursivering toegevoegd, A-G]

Dit laatste - “bij een opkomst van minder dan 93%”, etc. - vergt dus wel wat meer dan zo’n in de praktijk reguliere afwezigheid ter vergadering van “een paar procent”.

3.132 Tot slot sub b.

3.132 De motiveringsklacht strandt bij gebrek aan belang, nu ’s hofs bestreden oordeel in rov. 4.19 van het arrest een ten overvloede gegeven overweging behelst (“Bovendien”, etc.). Zie onder 3.131.1 hiervoor. Dit behoeft geen verdere toelichting.

3.132 De klacht loopt ook vast op een gebrek aan feitelijke grondslag door een onjuiste lezing van het arrest. Ik licht dit toe.

3.132 Met het bestreden oordeel in rov. 4.19 inzake een “minder dan 35%”-scenario brengt het hof slechts tot uitdrukking dat Open Pass daarin bij de voorgestelde wijziging van de corporate governance niet alleen geen ‘controlerende’ stem krijgt, maar evenmin een ‘belangrijke’ stem als daarvoor bedoeld bij het “ten minste 35%”-scenario (waarin Open Pass dan evenmin zo’n ‘controlerende’ stem krijgt, maar wel zo’n ‘belangrijke’ stem). Waarover onder 3.131.3-3.131.4 hiervoor. Daarbij zij bedacht dat het hof met deze overwegingen over beide scenario’s uitwerking geeft aan diens vooropstelling dat Open Pass door die voorgestelde wijziging niet zo’n ‘controlerende’ stem (“controlerend belang”) krijgt.

3.132 Genoemde oordeel heeft dus geen betrekking op wat door SBK, in de (enige) door de klacht genoemde vindplaats in de processtukken in feitelijke instanties,178.is geduid als een “blokkerende minderheid” (die Open Pass “onder de huidige corporate governance” niet heeft, maar bij “aanvaarding van de voorstellen” zou krijgen). En wat de klacht vertaalt als (verkrijging door Open Pass van) “een vetorecht”, te onderscheiden van de door de klacht bedoelde “controlerende stem”.179.Dit gaat over iets anders dan zo’n ‘controlerende’ althans ‘belangrijke’ stem waarop het hof daar doelt in rov. 4.19. Die stellingname van SBK inzake een “blokkerende minderheid” staat dus ook niet in de weg aan genoemd oordeel (maakt dit oordeel niet onbegrijpelijk) en gaf het hof dus evenmin aanleiding dit oordeel nader te motiveren.

Subonderdeel 3.8

3.133 Dit subonderdeel bevat een voortbouwklacht (sub a hierna) en een motiveringsklacht (sub b hierna).

a. Het subonderdeel klaagt vooreerst dat, waar het hof in rov. 4.21 van het arrest oordeelt dat het meer subsidiair gevorderde wordt afgewezen en dit baseert op de in rov. 4.13-4.19 genoemde redenen, dit oordeel niet in stand kan blijven indien “enige subklacht van dit onderdeel 3” slaagt.

b. Het subonderdeel klaagt verder dat, waar het hof in rov. 4.21 “meeweegt dat SBK nog geen ontheffingsverzoek heeft ingediend”, dit onbegrijpelijk is. En wel omdat evident is dat met “binnen twee weken na datum van dit vonnis ingediende”, zoals vermeld in het door SBK meer subsidiair gevorderde, in hoger beroep (waarin het petitum niet is aangepast) is bedoeld: “binnen twee weken na datum van dit arrest ingediende”.

Behandeling

3.134 Het subonderdeel faalt, gelet op het volgende.

3.134 Te beginnen met sub a.

3.134 Deze klacht bouwt voort op de subonderdelen 3.1-3.7. Deze subonderdelen falen evenwel. Zie onder 3.109-3.132.4 hiervoor. De klacht deelt derhalve in dit lot.

3.134 Tot slot sub b.

3.134 De motiveringsklacht strandt bij gebrek aan belang, nu ’s hofs bestreden oordeel in rov. 4.21 van het arrest een ten overvloede gegeven overweging behelst (“Bovendien”, etc.). Het hof oordeelt daarvoor in rov. 4.21 al dat het vanwege de in rov. 4.134.19 genoemde redenen volgende grond ziet om ook het meer subsidiair verzochte verbod niet toewijsbaar te achten. Dit behoeft geen verdere toelichting.

3.134 De klacht loopt ook erop vast dat het niet onbegrijpelijk is dat het hof de - in rov. 4.1 weergegeven - meer subsidiaire vordering van SBK, en in het bijzonder de passage “binnen twee weken na het in deze te wijzen vonnis ingediende”, uitlegt zoals het doet in rov. 4.21. De klacht houdt in essentie in dat het hof de bewuste passage niet anders kon uitleggen dan dat SBK het ontheffingsverzoek alleen zou indienen als de meer subsidiaire vordering door de voorzieningenrechter zou worden toegewezen én dat dit dienovereenkomstig geldt in hoger beroep. Hoewel de redenering van SBK niet zonder enige zeggingskracht is, geldt dat petita duidelijk moeten zijn gelet op de bruikbaarheid van de dienovereenkomstige dicta. In het bewuste petitumonderdeel noch elders in processtukken zijdens SBK in feitelijke instanties is geëxpliciteerd dat het ontheffingsverzoek alleen zou worden gedaan als de meer subsidiaire vordering zou worden toegewezen, laat staan dat SBK daarmee zou wachten tot het hof (alsnog) de meer subsidiaire vordering zou toewijzen.180.Het hof hoefde dat er dan ook niet in te lezen.

3.136.3 Overigens heeft het administratiekantoor in cassatie erop gewezen dat “de ontheffing [lees: het verzoek om ontheffing, AG] nog altijd niet, dus in ieder geval niet binnen twee weken na het vonnis of arrest, is ingediend bij de bevoegde autoriteit. SBK heeft het tegendeel in ieder geval niet aangetoond in haar procesinleiding, terwijl dit wel op haar weg lag.”181.

3.137 Daarmee is gegeven dat onderdeel 3 faalt.

Onderdeel 4

3.138 Onderdeel 4 (nr. 4.1 van de procesinleiding)182.betreft rov. 4.4 en 4.22 van het arrest.

3.139 Wat ik schreef onder 3.63 hiervoor doet ook hier opgeld, voor zover relevant.

3.139 Het onderdeel bevat drie motiveringsklachten (sub a-c hierna) en twee voortbouwklachten (sub d-e hierna).

a. Het onderdeel klaagt vooreerst dat, waar het hof in rov. 4.22 van het arrest oordeelt dat grieven 14 slagen, dit oordeel onbegrijpelijk is. Wat betreft grief 1, die inhoudt dat “de rechtbank ten onrechte oordeelde dat de toelaatbaarheid van het gebruik van bevroren tegoeden afhankelijk is van de uiteindelijke bestemming (betaling aan Rusland of financiering van oorlog)”, omdat het hof daarover niet (kenbaar) heeft geoordeeld. En evenmin over de grief in grief 1 dat “de rechter niet bevoegd is, maar enkel het ministerie”.

b. Het onderdeel klaagt verder dat genoemd oordeel ook onbegrijpelijk is wat betreft grief 2, die inhoudt dat “in casu een belangenafweging niet is toegestaan, althans dat Fortenova’s bezwaren zwaarder wegen of dat de belangenafweging gebrekkig was”. Het hof heeft daarover niet (kenbaar) geoordeeld.

c. Voorts klaagt het onderdeel dat genoemd oordeel ook onbegrijpelijk is wat betreft grief 4, die “(enkel) in[houdt] dat de Leidraad leidend is en de FAQ non-binding is en dat de Leidraad geen vrijblijvend stuk is”. Het hof heeft daarover niet (kenbaar) geoordeeld. Het oordeel inzake het slagen van de grieven 1, 2 en 4 is aldus onbegrijpelijk.

d. Het onderdeel klaagt ook over grief 3, die “[in]houdt dat stemrechten altijd bevroren zijn tenzij het ministerie ontheffing verleent”. Uit de onderdelen 12 volgt dat het oordeel van het hof over grief 3 dient te worden vernietigd. En uit onderdeel 3 volgt dat grief 3 niet tot vernietiging van het dictum in het vonnis kan leiden. Aldus falen alle grieven.

e. Het onderdeel voert verder aan dat uit de onderdelen 1-4 tevens volgt dat onbegrijpelijk is ’s hofs oordeel in rov. 4.4 dat de grieven zich lenen voor gezamenlijke behandeling.

Behandeling

3.141 Het onderdeel faalt, gelet op het volgende.

3.141 Te beginnen met sub a-c.

3.141 In rov. 4.2 van het arrest (in cassatie onbestreden) vat het hof het oordeel van de voorzieningenrechter in het vonnis samen.

3.141 Daarbij wijst het hof ook erop dat het administratiekantoor in principaal hoger beroep met zes grieven opkomt tegen de door de voorzieningenrechter toegewezen vordering van SBK en de daaraan ten grondslag gelegde motivering. Dat Open Pass de bezwaren van het administratiekantoor onderschrijft. En dat SBK in voorwaardelijk incidenteel hoger beroep opkomt tegen de overweging van de voorzieningenrechter dat niet aannemelijk is dat Open Pass een ‘coup’ wenst te plegen.

3.141 In rov. 4.4 stelt het hof voorop (in cassatie onbestreden) dat de grieven 1-4 in het principaal hoger beroep samengevat opkomen tegen het oordeel van de voorzieningenrechter dat de sanctieregelgeving niet in de weg staat aan deelname van SBK aan de stemming over de voorgestelde wijziging van de corporate governance van het administratiekantoor. En verder dat deze grieven zich lenen voor gezamenlijke behandeling.

3.141 Blijkens rov. 4.5-4.11183.beoordeelt het hof daar kenbaar deze aldus door hem verstane grieven 1-4, die alle ten minste deels succes boeken. Dit mondt erin uit - zie rov. 4.11 - dat de in eerste aanleg toegewezen primaire vordering van SBK (waartegen deze grieven zich dus richten) alsnog moet worden afgewezen.184.Daarmee is in zoverre het pleit al beslecht. Voor zover de procesinleiding in de onderdelen 1-3 klaagt over ’s hofs beoordeling in rov. 4.5-4.11 (en rov. 4.12-4.21), geldt dat dit vruchteloos is. Zie onder 3.64-3.137 hiervoor.

3.142.5 Hierop stuiten de motiveringsklachten, die zich enkel richten tegen ’s hofs conclusie (“slotsom”) in rov. 4.22 dat de grieven 1-4 in het principaal hoger beroep slagen, af.

3.142.5 Dan sub d.

3.142.5 De motiveringsklacht bouwt voort op de onderdelen 1-3. Deze onderdelen falen evenwel. Zie onder 3.64-3.137 hiervoor. De klacht deelt derhalve in dit lot.

3.142.5 Tot slot sub e.

3.142.5 Voor zover de motiveringsklacht voortbouwt op de onderdelen 1-3 en onderdeel 4 sub a-d, geldt dat deze onderdelen (in zoverre) falen. Zie onder 3.64-3.143.1 hiervoor. En dat de klacht in zoverre deelt in dit lot.

3.142.5 Voor het overige valt niet in te zien waarom uit de onderdelen 1-4 zou volgen dat rov. 4.4, laatste zin van het arrest (dus: “Deze grieven lenen zich voor gezamenlijke behandeling”) onbegrijpelijk is. Het is mij trouwens ook een raadsel wat SBK met de klacht denkt te bereiken, wat de diepere logica hiervan is.

Onderdeel 5

3.145 Onderdeel 5 (nrs. 5.1-5.2 van de procesinleiding)185.betreft rov. 4.10, 4.14, 4.18-4.19 en 5 van het arrest. Het onderdeel bevat subonderdelen.

3.146 Wat ik schreef onder 3.63 hiervoor doet ook hier opgeld, voor zover relevant.

3.146 De subonderdelen lenen zich voor gezamenlijke behandeling. Zij bevatten rechts- en motiveringsklachten, die variëren op hetzelfde thema. Ik vat samen.

3.146 Subonderdeel 5.1 stelt voorop dat volgens het hof in rov. 4.10, 4.14, 4.18, 4.19 en 5 van het arrest (voorshands voldoende aannemelijk is dat) SBK haar vergaderrecht niet kan uitoefenen. Het subonderdeel vervolgt met op te merken dat nu met het uitoefenen van louter het vergaderrecht (anders dan eventueel het stemrecht) niet een wijziging van een tegoed of een verkrijging van een tegoed, goed of dienst mogelijk is, althans niet plausibel is dat dit mogelijk is, terwijl uit onderdeel 1 volgt dat dit wel vereist is, het vergaderrecht voor een aandeelhouder of certificaathouder niet door Verordening 269/2014 wordt beperkt. Het hof heeft dit miskend, althans diens oordeel is onbegrijpelijk nu het niet (kenbaar) heeft geoordeeld waarom in casu SBK haar vergaderrecht desondanks niet kan uitoefenen.

3.146 Subonderdeel 5.2 bestrijdt als onbegrijpelijk ’s hofs oordeel in rov. 4.10 dat “gelet op het voorgaande, in onderlinge samenhang beschouwd” voorshands voldoende aannemelijk is dat sanctieregels in de weg staan aan het vergaderrecht van SBK en dat de weigering om SBK toe te laten tot vergaderingen in overeenstemming is met de verplichting onder die sanctieregels. Dit oordeel is onbegrijpelijk, nu in het vonnis is geoordeeld dat SBK niet is beperkt in haar vergaderrechten en het hof in rov. 4.9 of daaraan voorafgaand niet heeft geoordeeld dat (voldoende aannemelijk is dat) SBK haar vergaderrechten niet kan uitoefenen. Dit oordeel in rov. 4.10 over vergaderrecht komt aldus ineens uit de lucht vallen en is geenszins (althans niet kenbaar) gebaseerd op “gelet op het voorgaande, in onderlinge samenhang beschouwd”. Het oordeel is daarmee onbegrijpelijk, nu het hof niet in zijn gedachtegang kan worden gevolgd en dit oordeel niet controleerbaar is.

Behandeling

3.148 Het onderdeel faalt, gelet op het volgende.

3.148 Te beginnen met subonderdeel 5.1.

3.148 Het subonderdeel bouwt in wezen voort op onderdeel 1. Dit onderdeel faalt evenwel. Zie onder 3.64-3.77 hiervoor. Het subonderdeel deelt derhalve in dit lot. Naar hieruit volgt, gaat het subonderdeel uit van een opvatting - kort gezegd: het vergaderrecht voor een aandeelhouder of certificaathouder wordt niet door Verordening 269/2014 beperkt - die geen steun vindt in het recht. Welke opvatting het hof dus niet huldigt in het bestreden oordeel. Daarop strandt zowel de rechtsklacht als de motiveringsklacht in het subonderdeel.

3.148 Tot slot subonderdeel 5.2.

3.148 Onder 3.142.1-3.142.3 hiervoor vatte ik samen wat het hof doet in rov. 4.2 en 4.4 van het arrest, hetgeen mede betrekking heeft op de grieven 1-4 in principaal hoger beroep. Naar blijkt uit rov. 4.5-4.11186.deelt het hof de in die grieven weerspiegelde opvatting van het administratiekantoor dat, anders dan de voorzieningenrechter oordeelde in het vonnis, Verordening 269/2014 wel in de weg staat aan toelating van SBK tot een vergadering van certificaathouders van het administratiekantoor en uitoefening van de stemrechten verbonden aan haar certificaten. Erin uitmondend - zie rov. 4.11 - dat de primaire vordering van SBK alsnog moet worden afgewezen. Daarbij verdient opmerking dat het hof blijkens rov. 4.10, op grond van de in rov. 4.5 en 4.8-4.9 genoemde bepalingen en bronnen in onderlinge samenhang beschouwd, Verordening 269/2014 - terecht - zo uitlegt dat daarop gebaseerde bevriezing van die certificaten zowel het stemrecht van SBK als haar vergaderrecht raakt, welke rechten naar de aard ook verband houden met elkaar. Dit een en ander komt niet uit de lucht vallen, is prima te volgen en net zo goed controleerbaar. Kortom, van onbegrijpelijkheid als bedoeld in het subonderdeel is geen sprake.

Onderdeel 6

3.151 Onderdeel 6 (nr. 6.1 van de procesinleiding)187.bevat een voortbouwklacht en, anders dan het opschrift doet vermoeden, ook een zelfstandige klacht.

3.152 Wat ik schreef onder 3.63 hiervoor doet ook hier opgeld, voor zover relevant.

3.152 Het onderdeel klaagt vooreerst dat gegrondbevinding van een of meer van de in de onderdelen 1-5 aangevoerde klachten meebrengt dat ook ’s hofs voortbouwende overwegingen in rov. 4.11-4.12, 4.14, laatste zin, 4.20, 4.22 en 5 van het arrest niet in stand kunnen blijven. Dit is de voortbouwklacht.

3.152 Het subonderdeel klaagt verder dat voor zover het hof in rov. 4.22 van het arrest (mede) heeft geoordeeld dat grief 6 slaagt vanwege de stelling van het administratiekantoor dat de sanctiewetgeving betaling aan SBK verbiedt, dit oordeel voorts onbegrijpelijk althans onvoldoende gemotiveerd is. En wel omdat dit niet (kenbaar) volgt uit rov. 4.22 en verder SBK heeft gesteld dat betaling mogelijk is in geval van ontheffing of betaling naar een bevroren bankrekening. Dit is de zelfstandige klacht.

Behandeling

3.155 Het onderdeel faalt, gelet op het volgende.

3.155 Te beginnen met de voortbouwklacht.

3.155 Deze klacht bouwt voort op de onderdelen 1-5. Deze onderdelen falen evenwel. Zie onder 3.64-3.150.1 hiervoor. De klacht deelt derhalve in dit lot.

3.155 Tot slot de zelfstandige klacht.

3.155 Deze klacht strandt op een gebrek aan feitelijke grondslag door een onjuiste lezing van het arrest. Het is immers glashelder dat het hof in rov. 4.22 grief 6 in het principaal hoger beroep laat slagen, omdat deze “betrekking [heeft] op de proceskostenveroordeling en de opgelegde dwangsommen” in het vonnis en het hof, blijkens rov. 4.4-4.21, daaraan de bodem laat ontvallen met het slagen van de grieven 1-4 in het principale hoger beroep en alle vorderingen van SBK afwijst. Het slagen van grief 6 ligt in het logische verlengde daarvan. Kortom: dit een en ander heeft niets van doen met wat de klacht ervan maakt.

Slotsom

3.158 Het cassatieberoep van SBK is derhalve vergeefs voorgesteld.

3.158 Ik geef toepassing van art. 81 lid 1 RO in overweging.

4. Conclusie

De conclusie strekt tot verwerping van het cassatieberoep.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

A-G

Beroepschrift 23‑02‑2023

PROCESINLEIDING VORDERINGSPROCEDURE HOGE RAAD

Datum indiening: 23 februari 2023

Eiseres tot cassatie:

de vennootschap naar buitenlands recht SBK Art Limited Liability Company, gevestigd te Moskou, Russische Federatie (SBK);

SBK kiest voor deze cassatieprocedure woonplaats bij de door haar aangewezen advocaat bij de Hoge Raad (zulks op aanwijzing van de deken):

Naam:

Mr. E.J.H. Zandbergen

Kantoor:

Stonewater B.V.

Adres:

Emmalaan 20 H, 1075 AV Amsterdam

Verweersters in cassatie:

de stichting Fortenova Group STAK Stichting, gevestigd te Amsterdam (het administratiekantoor),

welke in deze zaak in de vorige instantie laatstelijk woonplaats heeft gekozen ten kantore van haar laatstelijk vertegenwoordigende advocaat:

Naam:

mr. J.W. de Groot

Kantoor:

Houthoff Coöperatief U.A.

Adres:

Gustav Mahlerplein 50, 1082 MA Amsterdam

en

de vennootschap naar buitenlands recht Open Pass Limited, gevestigd te Sliema, Malta (Open Pass),

welke in deze zaak in de vorige instantie laatstelijk woonplaats heeft gekozen ten kantore van haar laatstelijk vertegenwoordigende advocaat:

Naam:

mr. A.R.J. Croiset van Uchelen

Kantoor:

Allen & Overy LLP

Adres:

Apollolaan 15, 1077 AB Amsterdam

Het administratiekantoor en Open Pass worden opgeroepen om ten laatste op vrijdag vierentwintig maart tweeduizenddrieëntwintig (24-3-2023), 's ochtends om 10.00 uur, vertegenwoordigd door een advocaat bij de Hoge Raad der Nederlanden, te verschijnen op de zitting van de enkelvoudige civiele kamer van de Hoge Raad der Nederlanden in het gebouw van de Hoge Raad aan de Korte Voorhout 8 te Den Haag. De enkelvoudige civiele kamer behandelt de zaken, vermeld op het in artikel 15 van het Besluit orde van dienst gerechten bedoelde overzicht van zaken, op vrijdagen zoals vermeld in hoofdstuk 1 van het Procesreglement Hoge Raad der Nederlanden om 10.00 uur.

Bestreden uitspraak

SBK stelt beroep in cassatie in tegen het op 29 december 2022 door het Gerechtshof Amsterdam (hof), onder zaaknummer 200.316.908/01 SKG, gewezen eindarrest tussen het administratiekantoor als appellante (tevens voorwaardelijk incidenteel geïntimeerde), Open Pass als gevoegde partij aan de zijde van appellante en SBK als geïntimeerde (tevens voorwaardelijk incidenteel appellante) (Arrest).

Middel van cassatie

Schending van het recht en/of verzuim van vormen waarvan de niet-inachtneming nietigheid meebrengt, doordat het hof heeft overwogen en beslist zoals in zijn bestreden arrest is weergegeven, zulks op de volgende, mede in onderling verband en samenhang te beschouwen, gronden.

Inleiding

Deze zaak ziet met name op de vraag of en in hoeverre het uitoefenen van vergader- en stemrechten ter zake van agendapunten omtrent wijziging (in het nadeel van de gesanctioneerde partij) van de corporate governance van de rechtspersoon waarin wordt deelgenomen, wordt beperkt op grond van de sancties die door de EU zijn ingesteld tegen diverse Russische (rechts)personen, zulks op grond van Verordening (EU) nr. 269/2014 van de Raad van 17 maart 2014 betreffende beperkende maatregelen met betrekking tot acties die de territoriale integriteit, soevereiniteit en onafhankelijkheid van Oekraïne ondermijnen of bedreigen (Verordening).

SBK staat vermeld op de sanctielijst behorende bij die Verordening en zij houdt 41,82% van de door het administratiekantoor uitgegeven certificaten. SBK is enkele malen het vergader- en stemrecht ontzegd in enkele certificaathoudersvergaderingen van het administratiekantoor, waarbij agendapunten 3 en 4 zagen op het wijzigen van de statuten en administratievoorwaarden van het administratiekantoor. Het aannemen en uitvoeren van die agendapunten leidt tot onder meer een permanent1. vetorecht voor minderheidscertificaathouder Open Pass alsmede een permanent (nagenoeg) controlerend belang voor Open Pass terwijl sancties naar hun aard tijdelijk zijn. SBK heeft tijdig aangegeven dat zij tegen deze wijzigingen wenste te stemmen.

De Haagse deken heeft mij aangewezen als cassatieadvocaat voor SBK.

SBK heeft belang bij dit cassatieberoep, ondanks dat het primair en subsidiair door SBK gevorderde ziet op de periode tot en met 31 december 2022. Immers, ook na die datum dient tussen partijen helder te zijn of en inzake welke agendapunten SBK haar vergaderrecht en stemrecht kan uitoefenen, nu er vanzelfsprekend ook na deze datum nieuwe certificaathoudersvergaderingen zullen volgen. Het administratiekantoor en Open Pass hebben zelf ook betoogd dat zij belang hebben bij duidelijkheid, nu ook na deze datum helder dient te zijn of SBK al dan niet haar stemrechten kan uitoefenen omdat er nieuwe vergaderingen zullen worden uitgeschreven.2. SBK kan inzake (certificaathoudersvergaderingen voor) 2023 en verder nieuwe kort geding procedures aanvangen, waarbij geen gezag van gewijsde toekomst aan het Arrest nu dit een uitspraak in kort geding betrof, hetgeen (mede gezien de onderwerpen die in deze procesinleiding aan bod komen) de kans op tegenstrijdige uitspraken vergroot. Partijen hebben ook daarom belang bij een eenduidige uitspraak van uw Raad. Tevens heeft SBK het recht om besluiten van de certificaathoudersvergadering te vernietigen indien komt vast te staan dat zij ten onrechte is uitgesloten van het deelnemen aan en stemmen in deze vergaderingen. Voorts heeft SBK een belang bij dit cassatieberoep nu zij meer subsidiair heeft gevorderd een verbod tot wijziging van administratievoorwaarden en/of statuten en/of tot het bijeenroepen van enige vergadering van certificaathouders totdat de bevoegde autoriteit heeft beslist op het binnen twee weken na uitspraak in te dienen ontheffingsverzoek van SBK.3. Nu het meer subsidiair gevorderde in eerste aanleg niet is toegewezen (omdat het primair gevorderde reeds was toegewezen) en in hoger beroep is afgewezen, heeft SBK nog steeds belang bij haar meer subsidiaire vordering nu de aldaar vermelde termijn van twee weken pas ingaat na toewijzing van dit meer subsidiair gevorderde. Voorts heeft SBK een belang bij dit cassatieberoep nu zij in hoger beroep is veroordeeld in de proceskosten van beide instanties.

Onderdeel 1 — Definitie en doel van bevriezing

1.1

In rov. 4.9 en 4.10 oordeelt het hof dat en waarom sanctieregels in de weg staan aan toelating van SBK tot de certificaathoudersvergadering en tot uitoefening van stemrecht op haar certificaten en dat die weigering door het administratiekantoor in overeenstemming is met de verplichting om de sanctieregels na te leven.4. Deze oordelen zijn onjuist nu het hof niet heeft geoordeeld op basis van een letterlijke uitleg van de tekst en met inachtneming van de algemene opzet en het doel van de van toepassing zijnde EU verordening, in casu de Verordening.5. Althans zijn deze oordelen onbegrijpelijk, nu het hof in rov. 4.5 wel de tekst van enkele relevante bepalingen uit de Verordening weergeeft en in rov. 4.10 vermeldt ‘Gelet op het vorenstaande, in onderlinge samenhang beschouwd,’, terwijl deze teksten van de bepalingen van de Verordening in rov. 4.6–4.10 niet (althans niet kenbaar) letterlijk worden uitgelegd en voorts ieder oordeel ontbreekt waarom in casu van een letterlijke uitleg van deze teksten zou mogen worden afgeweken en de in rov. 4.9 weergegeven (niet-letterlijke) uitleg zou moeten prevaleren. Voorts is, in hoger beroep onbestreden, in rov. 4.3 van het vonnis in deze zaak (Vonnis),6. onder verwijzing naar een persmededeling van de Europese Raad, geoordeeld dat het doel van de sancties (van de Verordening) is om de druk op de Russische regering en economie op te voeren en de middelen van het Kremlin voor de agressie te beperken.7. Op grond van het voorgaande is onjuist althans onbegrijpelijk is dat het hof niet is uitgegaan van dit onbestreden (en daarmee in casu vaststaande) doel van de Verordening en dit niet (kenbaar) in acht heeft genomen voor de uitleg van de Verordening in rov. 4.9 en 4.10. Althans, voor zover het hof heeft bedoeld dat dit niet het doel van de Verordening is, is zijn oordeel onbegrijpelijk nu hij niet (kenbaar) heeft gemotiveerd waarom rov. 4.3 Vonnis dit doel niet correct weergeeft.

1.2

In rov. 4.9 en 4.10 is miskend dat bevriezing van stemrechten op certificaten op grond van (het in rov. 4.5 weergegeven) art. 1 sub f jo art. 2 Verordening enkel ziet op voorkoming van enige handeling (zijnde een mutatie, overmaking, wijziging, gebruik of inzet van of omgang met tegoeden, op welke wijze ook) ‘met als gevolg wijziging’ van het tegoed (namelijk wijziging van hun omvang, bedrag, locatie, etc, zoals nader weergegeven in rov. 4.5).8. Ook het HvJ EU en uw Raad oordelen dit.9. Voor zover het voorgaande niet is miskend, zijn de oordelen in rov. 4.9 en 4.10 onbegrijpelijk, nu in rov. 4.10 (laatste zin) Vonnis en rov. 4.11 Vonnis, beide in hoger beroep onbestreden,10. is geoordeeld dat het stemmen over een wijziging van de corporate governance (waaronder statutenwijziging met betrekking tot de systematiek van besluitvorming) geen verandering in relatie tot of ten aanzien van de bevroren certificaten op zich inhoudt. Voorts zijn deze oordelen in rov. 4.9 en 4.10 in het Arrest onbegrijpelijk nu in rov. 3.16 Arrest (idem rov. 2.16 Vonnis) is geoordeeld dat SBK tegen de voorgestelde wijzigingen in corporate governance wilde stemmen. SBK heeft dus geen handeling willen verrichten met als gevolg wijziging van of in relatie tot haar certificaten.11. Tevens zijn deze oordelen in rov. 4.9 en 4.10 onvoldoende gemotiveerd nu de essentiële stelling van SBK is gepasseerd dat bevriezing enkel mogelijk is ter voorkoming van een wijziging van het tegoed.12.

1.3

In rov. 4.9 en 4.10 is bovendien miskend dat het vereiste van een handeling13.‘met als gevolg wijziging’ zoals bepaald in (het in rov. 4.5 weergegeven) art. 1 sub f jo art. 2 Verordening niet ziet op enige wijziging (welke dan ook), maar louter op een wijziging (zoals bepaald in dit art. 1 sub f Verordening) ‘waardoor het gebruik van bedoelde tegoeden, inclusief het beheer van een beleggingsportefeuille, mogelijk wordt gemaakt’. Ook het HvJ EU oordeelde dat (enkel) dient te worden voorkomen dat met de wijziging het gebruik van tegoeden of het verkrijgen van tegoeden, goederen of diensten mogelijk wordt gemaakt.14. Ook uw Raad oordeelde in de Palladynezaak dat het dient te gaan om een wijziging waardoor het gebruik van bedoelde tegoeden, inclusief het beheer van een beleggingsportefeuille, mogelijk wordt gemaakt en dat daar in die zaak mogelijk sprake van kon zijn nu het stemrecht is aangewend om zittende bestuurders te ontslaan en nieuwe bestuurders te benoemen en ‘Daarbij kan van belang zijn dat het stemrecht op aandelen in dit geval is uitgeoefend om zittende bestuurders te ontslaan en nieuwe bestuurders te benoemen met als doel de nodige besluiten te nemen om tot liquidatie van de beleggingsportefeuille te komen’.15. Het hof had daarbij tevens dienen te oordelen hoe plausibel het in casu is dat tegoeden worden omgezet in middelen die kunnen dienen om activiteiten te ondersteunen waartegen de sancties zich richten.16. Voor zover het hof het voorgaande niet heeft miskend, zijn diens oordelen in rov. 4.9 en 4.10 onbegrijpelijk, gezien ieder van de in deze zaak onbestreden oordelen dat (i) stemming over corporate governance geen verandering van of in relatie tot de bevroren certificaten op zich inhoudt,17. (ii) SBK tegen de agendapunten wilde stemmen18. en dus niets wilde wijzigen, (iii) de wijziging in corporate governance ten nadele van SBK is19. en niet valt in te zien (althans niet zonder nadere motivering) waarom dat een gebruik van een tegoed of verkrijging van tegoed, goed of dienst door SBK kan opleveren en (iv) het doel van de Verordening is het opvoeren van de druk op de Russische regering en economie en het beperken van diens middelen van agressie,20. waaruit volgt dat moet worden voorkomen dat mogelijk wordt gemaakt dat een gesanctioneerde partij tegoeden gebruikt of tegoeden, goederen of diensten verkrijgt en niet (althans niet zonder nadere motivering) valt in te zien waarom een wijziging in corporate governance (ten nadele van SBK21.) daartoe kan leiden. Voor zover het hof heeft bedoeld dat het plausibel is dat de certificaten van SBK worden omgezet in middelen die kunnen dienen om activiteiten te ondersteunen waartegen de Verordening zich richt, is dit oordeel onbegrijpelijk nu dit niet (kenbaar) is beoordeeld. Tevens zijn deze oordelen in rov. 4.9 en 4.10 onvoldoende gemotiveerd nu de essentiële stelling van SBK is gepasseerd dat bevriezing enkel mogelijk is ter voorkoming dat een gesanctioneerde partij een financieel voordeel verkrijgt.22.

Onderdeel 2 — FAQ Europese Commissie, Leidraad ministerie, Basic Principles en duidelijkheid en voorspelbaarheid

2.1

De oordelen van het hof in rov. 4.9 en 4.10 over de guidance van de Europese Commissie met haar antwoorden op vraag 15 in de FAQ zijn onbegrijpelijk. In rov. 4.8 oordeelt het hof dat dit antwoord van de Europese Commissie een werkdocument is en geen juridische basis heeft en dat van nationale autoriteiten wordt verwacht deze guidance in aanmerking te nemen gebaseerd op de tekst, context en het doel van de betreffende verordeningen. Tekst, context en doel van de Verordening prevaleren dus, maar het hof oordeelt niet (althans niet kenbaar) dat en waarom het antwoord op vraag 15 daarop aansluit of dat en waarom (in casu) het antwoord op vraag 15 (toch) dient te prevaleren boven de tekst, context en het doel van de Verordening. Aldus kan het hof niet worden gevolgd in zijn gedachtegang en zijn deze oordelen niet controleerbaar. Voorts is in rov. 4.10 van het Vonnis, in hoger beroep onbestreden, door de voorzieningenrechter geoordeeld:

‘In de eerste plaats heeft Fortenova STAK terecht opgemerkt dat vraag 15 op een geheel andere situatie ziet dan de onderhavige.’

Aldus is onbegrijpelijk dat het hof (zonder nadere motivering, die ontbreekt) zijn oordelen in rov. 4.9–4.10 wel (mede) baseert op het antwoord op deze vraag 15.

2.2

Deze oordelen in rov. 4.9 en 4.10 zijn voorts onbegrijpelijk, nu aldaar is verwezen naar het (in rov. 4.8 weergegeven) antwoord van de Europese Commissie op vraag 15. De Europese Commissie heeft in vraag 15 geantwoord dat stemrechten volledig moeten worden bevroren en geeft daarbij tevens aan wat onder bevroren wordt verstaan, namelijk ‘i.e. prevented from being used to obtain funds, goods or services in any way’. Met haar volzin ‘Voting rights must be fully frozen.’ bedoelt de Europese Commissie dus ook niet meer dan dat, ofwel het voorkomen dat het stemrecht wordt gebruikt om tegoeden, goederen of diensten te verkrijgen op enige wijze.23. De tussenliggende volzin (‘Therefore…’) lijkt dan ook in dat kader bedoeld. Het oordeel van het hof inzake het antwoord op vraag 15 is aldus onbegrijpelijk, nu het hof het begrip ‘frozen’ anders uitlegt (namelijk dat het stemrecht in geen enkele situatie door een gesanctioneerde partij kan worden uitgeoefend) dan de Europese Commissie, mede nu die uitleg door de Europese Commissie in lijn is met art.1 sub e Verordening. Voorts zijn deze oordelen onvoldoende gemotiveerd nu het hof de essentiële stelling van SBK heeft gepasseerd, inhoudende dat de Europese Commissie juist heeft geoordeeld dat niet ieder gebruik van stemrecht verboden is, zulks mede onder verwijzing naar een opinie van de Europese Commissie uit 2021.24.

2.3

Voor zover het hof in rov. 4.9 en 4.10 heeft bedoeld dat het antwoord van de Europese Commissie op vraag 15 (mede) inhoudt dat stemrechten in geen enkele situatie door een gesanctioneerde partij mogen worden uitgeoefend, is dat oordeel onbegrijpelijk nu het hof verwijst naar het in rov. 4.8 vermelde antwoord op vraag 15 (zonder nadere uitleg van die tekst en zonder verwijzing naar louter een specifiek onderdeel daarvan) terwijl dat antwoord van de Europese Commissie in deze lezing van het hof innerlijk tegenstrijdig is. Immers, de Europese Commissie antwoordt aldaar eerst dat stemrechten moeten worden bevroren en dat dit inhoudt ‘i.e. prevented from being used to obtain funds, goods or services in any way’ (ofwel, stemrechten mogen (enkel) niet worden uitgeoefend indien dit leidt tot gebruik van een tegoed, goed of dienst), terwijl de Europese Commissie direct daarna antwoordt ‘Therefore under no circumstance nor for any purpose may listed shareholders exercise directly or indirectly their voting rights in a company or fund. Voting rights must be fully frozen.’ Deze laatste volzinnen (bevriezing van stemrechten van een gesanctioneerde partij in iedere situatie) staan haaks op (althans wijken sterk af van) de daaraan voorafgaande volzin (alsmede art. 1 sub e Verordening) dat stemrechten (enkel) worden bevroren teneinde te voorkomen dat tegoeden, goederen of diensten op enige wijze worden verkregen. Dit houdt dus in dat stemrechten juist niet in iedere situatie bevroren zijn. Het hof verwijst louter naar het antwoord op vraag 15 (en niet naar enkel specifieke volzinnen daaruit) en motiveert evenmin waarom (in casu) de ene volzin van dit antwoord op vraag 15 zou moeten prevaleren boven de andere volzin. Aldus is het oordeel van het hof onbegrijpelijk, nu de gedachtegang van het hof niet kan worden gevolgd en diens oordeel niet controleerbaar is.25.

2.4

Deze oordelen in rov. 4.9 en 4.10 over de guidance van het antwoord op vraag 15 zijn tevens onbegrijpelijk nu het hof oordeelt dat dit antwoord in het verlengde ligt van hetgeen het ministerie in zijn Leidraad heeft bepaald. In het addendum bij de Leidraad is immers bepaald dat de uitleg van de Europese Commissie leidend is,26. zodat (althans nu nadere motivering ontbreekt) onbegrijpelijk is waarom de uitleg van het antwoord van de Europese Commissie kan worden gebaseerd op het (ondergeschikte) antwoord van het ministerie. Deze oordelen zijn voorts onvoldoende gemotiveerd, nu de essentiële stelling van SBK dat het antwoord van de Europese Commissie dient te prevaleren is gepasseerd.27. Voor zover het hof bedoelt zijn uitleg van de Verordening mede te baseren op de Leidraad, is dit voorts onjuist althans onbegrijpelijk nu het in casu immers niet gaat om de uitleg van (enige bepaling bij of krachtens) de Sanctiewet 1977 of een andere relevante Nederlandse wet- of regelgeving, maar om de uitleg van een rechtstreeks werkende EU verordening. Voor zover een nationale guidance al relevant zou mogen zijn voor een oordeel over de guidance van de Europese Commissie, is onbegrijpelijk althans onvoldoende gemotiveerd dat het hof niet tevens de (essentiële stelling van SBK inzake28.) nationale guidance van andere EU-lidstaten in aanmerking neemt bij zijn oordeel, nu het in casu immers gaat om de uitleg van een rechtstreeks werkende EU verordening en aldus de nationale guidance van iedere EU-lidstaat van belang is.

2.5

Het hof oordeelt in rov. 4.9 en 4.10 tevens dat de guidance van de Europese Commissie past bij het uitgangspunt dat sanctiemaatregelen maximaal effect dienen te hebben, zulks onder verwijzing naar punt 6 van de Basic Principles uit 2004. Dat uitgangspunt maakt echter uiteraard niet dat de Verordening ruimer mag worden uitgelegd dan wat de tekst en het doel van de Verordening inhouden.29. Voor zover het hof dat wel heeft bedoeld, is dat onjuist. Dat is bovendien in strijd met het evenredigheidsvereiste, inhoudende dat beperkingen onder sancties niet verder mogen gaan dan noodzakelijk om het doel van de sanctie te bereiken.30. Het hof heeft deze rechtsnormen bij zijn uitleg van punt 6 van de Basic Principles miskend, althans is (indien niet miskend) zijn oordeel daaromtrent onbegrijpelijk nu het hof mede op basis van punt 6 van de Basic Principles oordeelt dat in casu het vergader- en stemrecht niet kan worden uitgeoefend door SBK zulks ongeacht het agendapunt, hetgeen (zonder nadere motivering, die ontbreekt) strijdig is met tekst en doel van de Verordening en het evenredigheidsvereiste en voorts nu het hof niet heeft geoordeeld dat en waarom de gewenste effectiviteit zou moeten prevaleren boven het evenredigheidsbeginsel.

2.6

In rov. 4.9 en 4.10 oordeelt het hof voorts dat de guidance van de Europese Commissie aansluit bij het uitgangspunt dat sanctiemaatregelen duidelijk en voorspelbaar dienen te zijn, zulks onder verwijzing naareen HvJ EU-uitspraak uit 2012. Voorzover het hof heeft bedoeld dat het vereiste van duidelijkheid en voorspelbaarheid dient in te houden dat in casu SBK (zolang zij is gesanctioneerd) in geen enkele situatie haar stemrecht kan uitoefenen (zoals in rov. 4.9 en 4.10 wordt geoordeeld), is dit oordeel onjuist nu uit onderdeel 1 van deze procesinleiding volgt dat een beperking onder de Verordening enkel mogelijk is ter voorkoming van een handeling die tot een wijziging leidt en dus niet iedere situatie hieronder valt. In het HvJ EU-arrest waarnaar het hof verwijst is weliswaar geoordeeld dat het beginsel van rechtszekerheid vereist dat beperkte maatregelen zoals sancties duidelijk en nauwkeurig zijn,31. maar het HvJ EU heeft hiermee bedoeld dat de sanctiemaatregelen duidelijk en nauwkeurig zijn ‘zodat de betrokken personen, met inbegrip van derden, [….], ondubbelzinnig de daaruit voortvloeiende rechten en verplichtingen kunnen kennen en dienovereenkomstig hun voorzieningen kunnen treffen. Binnen deze context zou een andere uitlegging dan welke is gegeven in punt 6332.van het onderhavige arrest kunnen leiden tot rechtsonzekerheid….’33. Het vereiste van duidelijkheid en nauwkeurigheid verzet zich dus juist tegen een te extensieve interpretatie van een EU verordening. Het hof heeft dit miskend. Uit het voorgaande in dit randnummer volgt dus dat duidelijk en nauwkeurig moet blijken of in de omstandigheden van het betreffende geval de sanctieregels al dan niet gelden, maar geenszins dat in casu het stemrecht in geen enkele situatie kan worden uitgeoefend door een gesanctioneerde partij. Dit blijkt tevens uit een andere HvJ EU-uitspraak, waarin terzake van het lex certa-beginsel (dat volgens de rechtspraak van het HvJ EU een bijzondere uitdrukking van het algemene rechtszekerheidsbeginsel is) is geoordeeld dat aan de eis van duidelijkheid en nauwkeurigheid is voldaan wanneer een justitiabele uit de bewoordingen van de relevante bepaling, zo nodig met behulp van de door de rechterlijke instanties daaraan gegeven uitleg, kan opmaken voor welk handelen of nalaten hij strafrechtelijk aansprakelijk kan worden gesteld en dat de voorzienbaarheid van de wet niet uitsluit dat de betrokkene deskundig advies moet inwinnen om in een mate die in de gegeven omstandigheden redelijk is, de mogelijke gevolgen van een bepaalde handeling te kunnen beoordelen.34. Voor zover het hof in rov. 4.9 en 4.10 met zijn oordeel over het vereiste van duidelijkheid en voorspelbaarheid het voorgaande niet heeft miskend, is zijn oordeel onbegrijpelijk nu in rov. 4.9 en 4.10 is geoordeeld dat SBK haar vergader- en stemrecht niet kan uitoefenen (zonder verschil te maken per agendapunt), terwijl dit uit de in dit randnummer vermelde HvJ EU-uitspraken geenszins (of juist niet) volgt en het hof niet (kenbaar) heeft gemotiveerd waarom in dit geval SBK (desondanks) in het geheel haar vergaderen stemrechten niet kan uitoefenen.35.

2.7

In rov. 4.9 en 4.10 oordeelt het hof voorts dat een systeem waarbij steeds per agendapunt moet worden bezien of gelet op de sanctieregelgeving stemrechten mogen worden uitgeoefend of dat ontheffing bij de bevoegde autoriteiten moet worden gevraagd, niet strookt met de gewenste effectiviteit van de regelgeving. Dit is onjuist, nu dit geen regel van geldend recht is. Het hof miskent hierbij voorts dat (zoals in onderdelen 1 en 2 van deze procesinleiding reeds is toegelicht36.) (i) (uit de tekst en het doel van de Verordening alsmede uit het evenredigheidsvereiste, de Palladyne-uitspraak en de aldaar vermelde HvJ EU-uitspraken enkel volgt dat) het stemrecht (louter) niet door een gesanctioneerde partij kan worden uitgeoefend voor zover dat zou leiden tot een wijziging van of in relatie tot de betreffende aandelen of certificaten, (ii) het vereiste van duidelijkheid en nauwkeurigheid niet maakt dat stemrechten in geen enkele situatie kunnen worden uitgeoefend door een gesanctioneerde partij en (iii) de guidance van de Europese Commissie of van het ministerie alsmede de Basic Principles dit niet anders (kunnen) maken.37. Voor zover het voorgaande niet is miskend, zijn deze oordelen onbegrijpelijk, nu het hof louter heeft beoordeeld of een systeem per agendapunt al dan niet strookt met de gewenste effectiviteit van de sanctieregelgeving, terwijl niet (althans niet kenbaar) is geoordeeld in hoeverre dit strookt met de tekst en het doel van de Verordening alsmede met het evenredigheidsvereiste.

2.8

In rov. 4.9 en 4.10 is voorts geoordeeld dat (de Europese Commissie heeft geantwoord dat) disproportionele schade moet worden vermeden, maar dan niet aannemelijk is dat die situatie zich hier voordoet. Onbegrijpelijk is dat het hof hiermee erkent dat stemrechten dus helemaal niet in geen enkele situatie kunnen worden uitgeoefend door een gesanctioneerde partij, maar er dus uitzonderingen zijn, terwijl het hof (zoals blijkt uit bovenstaande subklachten in onderdeel 1 en 2) eerder in rov. 4.9 juist oordeelde dat de effectiviteit van de sanctieregels voorop staat en dat een systeem waarbij per agendapunt moet worden bezien of stemrechten kunnen worden uitgeoefend daar niet mee strookt. Zonder nadere motivering is onbegrijpelijk hoe dit zich tot elkaar verhoudt. Voorts is onbegrijpelijk dat in rov. 4.8 Vonnis wel het antwoord op vraag 14 is vermeld (wat onder meer inhoudt ‘Furthermore, EU operators and institutions holding frozen assets should avoid outcomes causing a disproportionate prejudice to the listed person, which would go beyond the objectives of restrictive measures’) waaruit blijkt dat de maatstaf dus is het overschrijden van het doel van de Verordening,38. terwijl het hof niet (kenbaar) beoordeelt of dat doel in casu is overschreden.39. Onbegrijpelijk is tevens dat het hof niet oordeelt wat onder disproportionele schade moet worden verstaan, terwijl hij wel oordeelt dat die situatie zich niet voordoet. Voorts is het oordeel dat zich geen situatie van disproportionele schade voordoet onbegrijpelijk nu SBK als 41,82% certificaathouder is uitgesloten van vergaderingen waarin wordt besloten om (tegen haar wil en in haar nadeel40.) de corporate governance te wijzigen.41. Althans zijn deze oordelen onvoldoende gemotiveerd nu de essentiële stellingen van SBK zijn gepasseerd dat zij substantiële en disproportionele schade lijdt indien wordt ingestemd met de agendapunten,42. dat de wijziging in corporate governance (waarbij Open Pass een vetorecht op alle besluiten verkrijgt en nagenoeg een controlerende stem krijgt) blijft voorduren nadat de sancties zijn opgeheven,43. dat een deel van de wijziging van de corporate governance (namelijk wijziging van de besluitvorming voor situaties waarin minder dan 35% van alle certificaten worden gehouden door gesanctioneerde partijen) los staat van enige noodzaak tot aanpassing van de corporate governance vanwege sanctieregels44. en dat Open Pass en het administratiekantoor nauw overleg hebben gevoerd om dit te bereiken terwijl dit in afwijking is van (het doel van) de Agrokor-herstructurering waarbij minderheidsaandeelhouders ertegen worden beschermd dat een van de stakeholders controle zou gaan uitoefenen en voorts in afwijking is van de neutrale rol van het administratiekantoor.45.

2.9

Om ieder van de in onderdeel 1 en 2 vermelde subklachten faalt het oordeel in rov. 4.10.

Onderdeel 3 — Oneigenlijk gebruik van sanctierecht en verplichtingen van het administratiekantoor

3.1

In rov. 4.14 is geoordeeld dat het administratiekantoor op grond van art. 13.3 van de administratie-voorwaarden in dit geval verplicht is een vergadering bijeen te roepen nu Open Pass dit heeft verzocht, diens voorstel te agenderen en het stemmen daarover te faciliteren. Dit oordeel is onbegrijpelijk nu (i) dit in feitelijke instanties niet is gesteld46. en voorts (ii) onbetwist is dat het administratiekantoor en Open Pass nauw overleg hebben gevoerd47. over de oproeping en agendering en onbegrijpelijk is (althans zonder nadere motivering, die ontbreekt) waarom het administratiekantoor verplicht zou zijn om uitvoering te geven aan een verzoek tot bijeenroeping en agendering terwijl het eerst vrijwillig heeft meegewerkt aan het tot stand komen van dat verzoek. Althans is dit oordeel onvoldoende gemotiveerd in het licht van de stellingen van SBK dat (i) bij gebreke van medewerking door het administratiekantoor Open Pass zelf bevoegd is een vergadering bijeen te roepen48. en (ii) het administratiekantoor en Open Pass nauw overleg hebben gevoerd over de oproeping en agendering.49.

3.2

In rov. 4.16–4.19 is geoordeeld dat en waarom er geen bijzondere omstandigheden naar voren zijn gebracht die maken dat het administratiekantoor zou kunnen weigeren een vergadering bijeen te roepen, een voorstel te agenderen en het stemmen daarover te faciliteren. Deze oordelen zijn niet meer relevant indien enige klacht tegen rov. 4.14 slaagt. In rov. 4.16 is geoordeeld dat het administratiekantoor in casu het voorgaande wel zou kunnen weigeren, welk oordeel onjuist, onbegrijpelijk althans onvoldoende gemotiveerd is nu de agendapunten zien op het wijzigen van de corporate governance (i) ten nadele van SBK,50. (ii) waarbij SBK tegen wilde stemmen,51. (iii) voor een permanente althans langere duur dan de sancties,52. (iv) waarbij Open Pass een permanent vetorecht verkrijgt,53. terwijl (v) (reguliere) besluiten door de certificaathoudersvergadering toch (ook als SBK haar stemrechten niet kan uitoefenen) kunnen worden genomen in de derde vergadering54. en in dat opzicht de wijziging in corporate governance onnodig is. Het bijeenroepen van een vergadering, agenderen van het voorstel van Open Pass en faciliteren van het stemmen daarover houdt daarmee in dat, gebruikmakend van de volgens het hof toegestane (tijdelijke) uitsluiting van het stemrecht van SBK op grond van de Verordening, SBK voortaan niet langer certificaten houdt in een rechtspersoon waarin zij als enige een vetorecht heeft (terwijl zij die wijziging kan blokkeren als zij haar stemrecht wel kan uitoefenen). De wijziging komt daarmee neer op onteigening, terwijl de Verordening dat juist niet beoogt en niet toestaat.55.

3.3

Voorts is rov. 4.17 (laatste volzin) onbegrijpelijk, nu het hof wel oordeelt in rov. 4.9 en 4.10 dat disproportionele schade voor gesanctioneerde partijen moet worden vermeden, terwijl dit in rov. 4.17 aldus niet wordt geoordeeld. Voorts is het oordeel in rov. 4.18 onjuist althans onbegrijpelijk, nu het hof aldaar oordeelt dat er in zoverre (bedoeld is de mogelijkheid voor gesanctioneerde certificaathouders om andere certificaathouders aan te spreken) in beginsel geen reden is om van het administratiekantoor te verlangen dat het waakt over de belangen van de gesanctioneerde certificaathouders. Voor zover het hof hiermee bedoelt dat het administratiekantoor zich jegens SBK niet dient te gedragen naar hetgeen door redelijkheid en billijkheid wordt gevorderd en niet zorgvuldigheid dient te betrachten met betrekking tot de belangen van al haar certificaathouders, is dit onjuist.56. Voorts is dit oordeel onbegrijpelijk voor zover dit inhoudt dat er geen verplichting van het administratiekantoor op grond van redelijkheid en billijkheid (meer) bestaat jegens SBK indien SBK andere certificaathouders kan aanspreken. Het hof licht dit ook niet nader toe. Rov. 4.17 en/of 4.18 is aldus onbegrijpelijk en daarmee ook rov. 4.16, nu dit mede daarop is gebaseerd. Rov. 4.16 is voorts onbegrijpelijk althans onvoldoende gemotiveerd nu SBK wel bijzondere omstandigheden naar voren heeft gebracht.57.

3.4

De voorzieningenrechter heeft in rov. 4.12 en 4.13 Vonnis geoordeeld:

‘Gelet op het mogelijke resultaat van de stemming over de door Open Pass ingebrachte agendapunten 3 en 4 in samenhang bezien met de reden waarom SBK ART door Fortenova STAK niet wordt toegelaten om daarover mee te stemmen, wordt echter het sanctierecht in dit geval op een oneigenlijke manier als legitimatie ingezet ten gunste van Fortenova en ten nadele van SBK ART. Daar is het sanctierecht niet voor bedoeld.’

en in rov. 4.13 Vonnis geoordeeld dat het administratiekantoor niet het recht had om (mede ter bescherming van zichzelf) het zekere voor het onzekere te nemen nu zij gelet op de voorgaande oordelen van de voorzieningenrechter er niet op had mogen vertrouwen dat in casu bevriezing noodzakelijk was. Het hof heeft in rov. 4.19 ofwel het grievenstelsel miskend ofwel onbegrijpelijk (impliciet) geoordeeld dat het administratiekantoor grieven heeft gericht tegen deze oordelen, in beide gevallen nu het administratiekantoor deze oordelen enkel heeft bestreden met zijn grief 3.58. Die grief 3 ziet niet op het oneigenlijk gebruik van sanctierecht, maar houdt enkel in dat het niet aan het administratiekantoor is om zelf (per agendapunt) te bepalen of SBK haar stemrechten mag uitoefenen, maar dat slechts het ministerie ontheffing kan verlenen en dat verder stemrechten van gesanctioneerde partijen altijd zijn uitgesloten.59. Die grief, indien al juist, betreft dus louter een onderbouwing dat het handelen van het administratiekantoor legitiem zou zijn. De voorzieningenrechter heeft in rov. 4.12 Vonnis echter geoordeeld dat op grond van, in samenhang beschouwd, twee omstandigheden (het mogelijke resultaat van de stemming op agendapunten 3 en 4 en de reden waarom het administratiekantoor SBK niet heeft toegelaten daarover mee te stemmen60.) het sanctierecht op een oneigenlijke manier als legitimatie is ingezet (op welk oordeel de voorzieningenrechter in rov. 4.13 Vonnis (mede gezien het woord ‘dus’) voortbouwt). Het administratiekantoor geeft in zijn grief 3 enkel een onderbouwing voor de legitimatie, maar gaat geenszins in op het oordeel dat (vanwege voormelde twee omstandigheden) er sprake is van het op een oneigenlijke manier inzetten van een dergelijke legitimatie en dat het sanctierecht daar niet voor is bedoeld. Zelfs bij het slagen van grief 3 blijft daarmee het oordeel in stand dat het administratiekantoor61. het sanctierecht in dit geval op een oneigenlijke manier heeft ingezet ten gunste van het administratiekantoor en ten nadele van SBK en dat het sanctierecht daar niet voor is bedoeld. Voor zover het hof heeft bedoeld dat grief 3 wel is gericht tegen het oordeel inzake oneigenlijk gebruik, is zijn oordeel onbegrijpelijk nu dit niet blijkt uit zijn oordeel en evenmin (kenbaar) is geoordeeld of en waarom vervolgens die grief 3 al dan niet slaagt.62.

3.5

In rov. 4.19 oordeelt het hof dat niet het oordeel is gerechtvaardigd dat het voorstel van Open Pass ‘zo evident erop is gericht door oneigenlijk gebruik van de sanctieregels de machtsverhoudingen in de vergadering van certificaathouders te wijzigen in het voordeel van Open Pass en/of een ander, en in het nadeel van SBK, dat het administratiekantoor daaraan geen medewerking behoort te geven.’ Dit oordeel is onbegrijpelijk, nu rov. 4.12 en 4.13 Vonnis (inzake oneigenlijk gebruik door het administratiekantoor) in stand blijven aangezien (i) hier geen grief tegen is gericht (zie subonderdeel 3.4) althans (ii) het hof geen ander oordeel heeft gegeven over oneigenlijk gebruik door het administratiekantoor en de oordelen hierover in het Vonnis dus in stand blijven. De oordelen in het Vonnis zien immers op het oneigenlijk gebruik door het administratiekantoor,63. terwijl rov. 4.19 erop ziet of de mate van oneigenlijk gebruik door Open Pass dusdanig evident was dat het administratiekantoor daaraan geen medewerking behoort te geven. Nu rov. 4.12 en 4.13 Vonnis in stand blijven, is onbegrijpelijk hoe tevens kan worden geoordeeld dat het administratiekantoor wel aan het voorstel van Open Pass medewerking behoort te geven. Rov. 4.19 is aldus onbegrijpelijk en daarmee ook rov. 4.16, nu dit mede daarop is gebaseerd.

3.6

De oordelen in rov. 4.12 en 4.13 Vonnis over oneigenlijk gebruik van het sanctierecht zijn bovendien een zelfstandig dragende grond voor de toewijzing van vergader- en stemrechten aan SBK in het dictum van het Vonnis. Oneigenlijk gebruik levert ook naar zijn aard een zelfstandig dragende grond op. SBK heeft dat ook gesteld.64. Nu de oordelen in rov. 4.12 en 4.13 Vonnis op grond van zowel subklacht 3.4 als subklacht 3.5 in stand blijven, stuiten de oordelen in rov. 4.9–5 hierop af, althans zijn deze oordelen onbegrijpelijk nu het hof niet heeft gemotiveerd in hoeverre deze in stand kunnen blijven ondanks rov. 4.12 en 4.13 Vonnis.

3.7

In rov. 4.19 is geoordeeld dat het administratiekantoor haar verplichtingen onder de statuten en administratievoorwaarden niet buiten toepassing hoefde te laten om te voorkomen dat het voorstel van Open Pass zou worden aangenomen, onder meer nu Open Pass in de situatie dat tenminste 35% van de certificaten in handen is van gesanctioneerde partijen nog geen controlerende stem heeft en in de situatie dat minder dan 35% van de certificaten in handen is van gesanctioneerde partijen de voorgestelde wijziging geen invloed heeft op de positie van Open Pass. Het is echter een feit van algemene bekendheid dat de opkomst op een vergadering van aandeelhouders of certificaathouders doorgaans aanzienlijk minder is dan 100% indien het een groot aantal aandeelhouders of certificaathouders betreft.65. Open Pass bevestigt dit ook.66. Aldus is het met een dergelijke lagere opkomst dan 100% zeer waarschijnlijk dat Open Pass na wijziging van de statuten en administratievoorwaarden altijd een controlerende stem heeft67. en in ieder geval altijd een vetorecht heeft.68. Aldus zijn deze oordelen van het hof onbegrijpelijk, althans onvoldoende gemotiveerd gezien deze gepasseerde stellingen van SBK.69. Voorts is onbegrijpelijk althans onvoldoende gemotiveerd het oordeel dat in de situatie dat minderden 35% van de certificaten in handen is van gesanctioneerde partijen de voorgestelde wijziging geen invloed heeft op de positie van Open Pass, nu SBK heeft gesteld dat Open Pass geen vetorecht heeft maar door de wijziging in corporate governance wel een vetorecht verkrijgt70. en uit het procesdossier niet blijkt dat het administratiekantoor of Open Pass dit heeft betwist.

3.8

In rov. 4.21 is geoordeeld dat het meer subsidiair gevorderde wordt afgewezen. Het hof baseert dit op rov. 4.13–4.19. Indien enige subklacht van dit onderdeel 3 slaagt, kan rov. 4.21 niet in stand blijven. Voorts is in rov. 4.21 geoordeeld dat SBK bovendien nog altijd geen verzoek om ontheffing heeft ingediend. De meer subsidiaire vordering hield echter in dat (indien het primair en subsidiair gevorderde wordt afgewezen) het wijzigen van administratievoorwaarden en/of statuten en/of het bijeenroepen van vergaderingen daartoe wordt verboden totdat is beslist op het ‘binnen twee weken na datum van dit vonnis ingediende’ ontheffingsverzoek. Nu in het Vonnis het primair gevorderde is toegewezen, was er voor SBK geen aanleiding om een ontheffingsverzoek in te dienen. Uit het petitum blijkt dat SBK dit pas zou indienen indien het meer subsidiair gevorderde zou worden toegewezen. In dat geval zou SBK binnen twee weken daarna het ontheffingsverzoek indienen. Het petitum is in hoger beroep niet aangepast en het is evident dat aldus met ‘binnen twee weken na datum van dit vonnis ingediende’ zoals vermeld in dit meer subsidiair gevorderde was bedoeld ‘binnen twee weken na datum van dit arrest ingediende’. Het administratiekantoor en Open Pass hebben dit ook zo begrepen, nu zij niet het verweer hebben gevoerd dat de termijn van twee weken na datum van het Vonnis al is verstreken. Aldus is onbegrijpelijk dat het hof in rov. 4.21 meeweegt dat SBK nog geen ontheffingsverzoek heeft ingediend.

Onderdeel 4 — Grieven falen

4.1

Het hof oordeelt in rov. 4.22 dat grieven 1 t/m 4 slagen. Dit is onbegrijpelijk om de volgende redenen. Grief 1 houdt in dat de rechtbank ten onrechte oordeelde dat de toelaatbaarheid van het gebruik van bevroren tegoeden afhankelijk is van de uiteindelijke bestemming (betaling aan Rusland of financiering van oorlog). Het hof heeft daar echter (althans niet kenbaar) niet over geoordeeld. Ook niet over de grief in grief 1 dat de rechter niet bevoegd is, maar enkel het ministerie.71. Onbegrijpelijk is dan dat grief 1 wel slaagt. Grief 2 hield in dat in casu een belangenafweging niet is toegestaan, althans dat Fortenova's bezwaren zwaarder wegen of dat de belangenafweging gebrekkig was.72. Het hof heeft ook daar niets (althans niet kenbaar) over overwogen. Grief 4 houdt (enkel) in dat de Leidraad leidend is en de FAQ non-binding is en dat de Leidraad geen vrijblijvend stuk is.73. Het hof heeft daar niet (althans niet kenbaar) over geoordeeld. Het oordeel inzake het slagen van grieven 1, 2 en 4 is aldus onbegrijpelijk. Grief 3 houdt in dat stemrechten altijd bevroren zijn tenzij het ministerie ontheffing verleent.74. Uit onderdelen 1 en 2 van deze procesinleiding volgt dat het oordeel van het hof over grief 3 dient te worden vernietigd en uit onderdeel 3 van deze procesinleiding volgt dat grief 3 niet tot vernietiging van het dictum in het Vonnis kan leiden. Aldus falen alle grieven. Uit onderdelen 1 t/m 4 van deze procesinleiding volgt tevens dat onbegrijpelijk is het oordeel in rov. 4.4 dat de grieven zich lenen voor gezamenlijke behandeling.

Onderdeel 5 — Vergaderrechten

5.1

Het hof heeft in rov. 4.10, 4.14 4,18, 4.19 en 5 geoordeeld dat (voorshands voldoende aannemelijk is dat) SBK haar vergaderrecht niet kan uitoefenen. Nu met het uitoefenen van louter het vergaderrecht (anders dan eventueel het stemrecht) niet een wijziging van een tegoed of een verkrijging van een tegoed, goed of dienst mogelijk is, althans niet plausibel is dat dit mogelijk is, terwijl uit onderdeel 1 van dit cassatiemiddel volgt dat dit wel vereist is, wordt het vergaderrecht voor een aandeelhouder of certificaathouder niet door de Verordening beperkt. Het hof heeft dit miskend, althans diens oordeel is onbegrijpelijk nu hij niet of niet voldoende kenbaar heeft geoordeeld waarom in casu SBK haar vergaderrecht desondanks niet kan uitoefenen.

5.2

Het hof heeft in rov. 4.9 geoordeeld dat het stemrecht niet mag worden uitgeoefend, maar heeft aldaar (of eerder in het Arrest) niet geoordeeld dat SBK ook geen vergaderrecht heeft. In rov. 4.10 oordeelt het hof dat ‘gelet op het voorgaande, in onderlinge samenhang beschouwd’ voorshands voldoende aannemelijk is dat sanctieregels in de weg staan aan het vergaderrecht van SBK en dat de weigering om SBK toe te laten tot vergaderingen in overeenstemming is met de verplichting onder die sanctieregels. Dit oordeel is aldus onbegrijpelijk, nu in het Vonnis is geoordeeld dat SBK niet is beperkt in haar vergaderrechten en het hof voorafgaand aan dit bestreden oordeel niet heeft geoordeeld dat (voldoende aannemelijk is dat) SBK haar vergaderrechten niet kan uitoefenen. Dit oordeel in rov. 4.10 over vergaderrecht komt aldus ineens uit de lucht vallen en is geenszins (althans niet kenbaar) gebaseerd op ‘gelet op het voorgaande, in onderlinge samenhang beschouwd’. Het oordeel is daarmee onbegrijpelijk nu het hof niet in zijn gedachtegang kan worden gevolgd en dit oordeel niet controleerbaar is.

Onderdeel 6 — Voortbouwklachten

6.1

Gegrondbevinding van een of meer van de in voormelde onderdelen aangevoerde klachten brengt mee dat ook de voortbouwende overwegingen van het hof in rov. 4.11, 4.12, 4.14 (laatste volzin), 4.20, 4.22 en 5 (dictum) niet in stand kunnen blijven. Voor zover het hof in rov. 4.22 (mede) heeft geoordeeld dat grief 6 slaagt vanwege de stelling van het administratiekantoor dat de sanctiewetgeving betaling aan SBK verbiedt,75. is dit oordeel onbegrijpelijk althans onvoldoende gemotiveerd nu dit niet (kenbaar) volgt uit rov. 4.22 en voorts SBK heeft gesteld dat betaling mogelijk is in geval van ontheffing of betaling naar een bevroren bankrekening.76.

Prejudiciële vragen

Nu de Verordening (nog) niet voldoende duidelijk lijkt te zijn voor een oordeel in deze zaak, geeft SBK uw Raad in overweging om de volgende prejudiciële vragen aan het HvJ EU te stellen:

1.

Dient het Unierecht, inzonderheid Verordening 269/2014 van de Raad van 17 maart 2014 betreffende beperkende maatregelen met betrekking tot acties die de territoriale integriteit, soevereiniteit en onafhankelijkheid van Oekraïne ondermijnen of bedreigen (‘de Verordening’) zoals van kracht ten tijde van de feiten van het hoofdgeding en al dan niet gelezen in verbinding met artikel 17 Handvest (recht op eigendom), aldus te worden verstaan dat het in artikel 2 Verordening neergelegde bevriezingsgebod tot gevolg heeft dat de houder van (certificaten van) aandelen op wie de uit de Verordening voortvloeiende beperkende maatregelen van toepassing zijn, niet langer het aan deze (certificaten van) aandelen voortvloeiende vergader- en stemrecht kan uitoefenen omdat die rechten op grond artikel 2 eveneens bevroren zijn?

2.

Maakt het voor het antwoord op vraag 1 een verschil of het voorstel waarover in de vergadering besloten moet worden en waarover gestemd wordt er niet toe zal leiden dat de betreffende houder van (certificaten van) aandelen daardoor op enigerlei wijze tegoeden, goederen of diensten verkrijgt en de uitoefening van het stemrecht niet zal leiden tot een wijziging als bedoeld in artikel 1 onder f van de Verordening?

3.

Indien het antwoord op vraag 2 bevestigend luidt, op grond van welke concrete feiten en omstandigheden dient te worden vastgesteld of een bepaald voorstel waarover gestemd moet worden, ertoe zal leiden dat de betreffende houder van (certificaten van) aandelen als gevolg van de uitoefening van het stemrecht op enigerlei wijze tegoeden, goederen of diensten zou verkrijgen?

Aanvulling cassatieklachten

Ten tijde van het indienen van deze procesinleiding beschikte SBK nog niet over het proces-verbaal van de mondelinge behandeling in hoger beroep in deze zaak. Het proces-verbaal is bij het hof opgevraagd. SBK behoudt zich het recht voor om na kennisneming van dat proces-verbaal deze procesinleiding aan te vullen.

Eis tot cassatie

SBK vordert dat de Hoge Raad het bestreden Arrest vernietigt met zodanige verdere beslissing als de Hoge Raad juist zal achten en met veroordeling van het administratiekantoor en Open Pass in de kosten, zulks met bepaling dat over die proceskostenveroordeling de wettelijke rente verschuldigd zal zijn met ingang van de vijftiende dag na de datum van het ten deze te wijzen arrest.

Advocaat bij de Hoge Raad

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.