5.5.3 De balans

304. De verstoringstoets wordt in Engeland opgevat als het opmaken van een contractuele balans.1 Dit laatste is opmerkelijk want `assessing one party's obligations in relation to the other's is not an operation which is commonly undertaken in common-law reasoning'.2 De eerder aangehaalde overweging van Lord Bingham in de DGFT/FNB-uitspraak (par. 5.5.1) gaat als volgt verder:

Een integrale weging van alle rechten en plichten van de partijen bij de overeenkomst (met een ruime vergelijking van de contractuele posities van partijen) vormt een 'complex and time-consuming task' en komt in de praktijk niet voor.4 Bij de toetsing aan het verstoringscriterium wordt de nadruk gelegd op de symmetrie tussen rechten en plichten of het bestaan van een tegenprestatie.

305. Het opmaken van de balans houdt in dat wordt nagegaan of sprake is van symmetrie.6 Wanneer een beding beide partijen (gebruiker en consument) dezelfde rechten verschaft of plichten oplegt, dan wordt de verstoring uitgesloten.7 De aan- of afwezigheid van een spiegelbeeldig recht/plicht is bepalend voor het aannemen van de verstoring. Hoewel de vaststelling dat een spiegelbeeldig recht (` mirror image') ontbreekt, een benadering is, die vreemd is aan het Engelse recht,8 vindt zij in de rechtspraak soms plaats.9 Omdat de formulering van verschillende definities uit de Europese lijst (onder d, f, 1 en o bijvoorbeeld) is gebaseerd op het idee van de symmetrie, maakt ook de OFT hiervan gebruik om bedingen opnieuw door gebruikers te laten formuleren.10 Een spiegelbeeldig recht is echter niet altijd denkbaar.11

Naast de symmetrie is daarom ook het bestaan van een `countervailing benefit' van groot belang. Het contractuele evenwicht hangt af van het bestaan van een compensatie voor een nadelig beding (lagere prijs of een ander voor de consument gunstig beding).12 Het wel of niet bestaan van een tegenprestatie is dan bijvoorbeeld bepalend voor de vraag of sprake is van een verstoring.13 Het prijsargument wordt in Engeland voorts breed aanvaard.14 Het nadeel kan een `fair price' hebben.15 De uitsluiting van kernbedingen van de toepassingssfeer van de Regulations neemt niet weg dat rekening wordt gehouden met de prijs bij het opmaken van de balans.16

Is van een tegenprestatie geen sprake, dan kan de aanwezigheid van een contractuele bepaling die bedoeld is, of als effect heeft, om het nadelige effect van het beding tegen te gaan dan wel af te zwakken, alsnog de doorslag geven. Een voorbeeld is een recht op ontbinding bij een prijstoename waarbij de consument ook wordt gecompenseerd voor de mogelijke nadelige gevolgen van een dergelijke ontbinding. De OFT heeft oog voor dergelijke bepalingen.17

306. In de literatuur maar ook door de OFT is regelmatig opgemerkt dat de zoektocht naar een contractuele rechtvaardiging verder dient te gaan dan een simpele en abstracte wegstreepexercitie.18 Een consument heeft niet altijd belang bij een bepaald recht dat als compensatie dient of die compensatie is simpelweg niet te realiseren. Bij iedere vorm van compensatie moet daarom worden nagegaan of deze reëel is; dan pas is er sprake van 'overall substantive faimess' .19Andersom kan een spiegelbeeldig recht of een tegenprestatie onevenredig belastend zijn voor de gebruiker of voor derden. Deze kritiek komt erop neer dat de verstoring niet te abstract moet worden opgevat en dat de goede trouw het uiteindelijke evenwicht tussen rechten en plichten bepaalt. Er is, vanuit de noodzaak van een concrete toetsing in het licht van de goede trouw, ook kritiek op het prijsargument. Willett beargumenteert dat een lagere prijs geen compensatie kan vormen wanneer een directe compensatie voor de nadelige gevolgen van het beding mogelijk was geweest. Een prijs doet een consument niet aan deze gevolgen ontsnappen 20 Verder worden sommige bedingen te onredelijk geacht om door een lagere prijs te worden gerechtvaardigd.21 Ook in geval van een lagere prijs zou de toetsende instantie te allen tijde moeten nagaan of het risico eerlijk is verdeeld.22

307. Bij de vaststelling van de `substantive faimess' draait het in beginsel om de afweging van de `intererts of the parties' .23 De verstoring van het contractsevenwicht betreft volgens Beale niet de rechten en plichten van de partijen, doch de partijen zelf en hun belangen. Voor de vaststelling van de aanzienlijke verstoring van het contractsevenwicht stelt hij de 'interest balancing' voorop.24 Willett noemt een aantal inhoudelijke gezichtspunten die bij de 'overall substantive unfairness'-toets een rol kunnen spelen.25 Van belang zijn bijvoorbeeld de verzekerbaarheid van het risico, de vraag wie dit risico dient te dragen en de legitieme belangen van de gebruiker zoals het recht op betaling en de bescherming tegen onredelijk verlies. Een dergelijke afweging van belangen en risico's in het licht van de goede trouw ziet men ook terug in de rechtspraak.26 In deze belangenafweging worden de belangen van de consument niet altijd evenveel gewicht toegekend, waardoor de toetsing soms in het voordeel van de gebruiker uitvalt 27