4.2.2 Delegatie

In het geval van delegatie wordt er geen nieuwe bevoegdheid gecreëerd maar wordt een bestaande bevoegdheid overgedragen van het ene orgaan naar het andere orgaan. Artikel 10:13 Awb definieert delegatie als ‘het overdragen door een bestuursorgaan van zijn bevoegdheid tot het nemen van besluiten aan een ander die deze onder eigen verantwoordelijkheid uitoefent’. De bepalingen in de Awb met betrekking tot delegatie zijn daarmee in eerste instantie alleen van toepassing wanneer er sprake is van overdracht van de bevoegdheid tot het nemen van besluiten in de zin van artikel 1:3 Awb. In artikel 10:21 Awb is echter bepaald dat de bepalingen van overeenkomstige toepassing zijn op de overdracht door een bestuursorgaan van de bevoegdheid tot het verrichten van andere handelingen dan besluiten.1

Wanneer een bevoegdheid wordt gedelegeerd, blijkt uit de definitie van artikel 10:13 Awb dat tevens de verantwoordelijkheid voor de uitoefening daarvan overgaat naar het nieuw bevoegde orgaan. Het oorspronkelijk bevoegde orgaan is niet meer verantwoordelijk en kan de bevoegdheid volgens artikel 10:17 Awb zelf ook niet meer uitoefenen.2 Het oorspronkelijk bevoegde orgaan kan op grond van artikel 10:18 Awb wel te allen tijde het delegatiebesluit intrekken en is op grond van artikel 10:16 lid 1 Awb bevoegd beleidsregels te geven over de uitoefening van de gedelegeerde bevoegdheid.

Aan delegatie zijn verder twee belangrijke voorwaarden verbonden. Ten eerste verbiedt artikel 10:14 Awb de delegatie van bevoegdheden aan ondergeschikten. Hiërarchische verhoudingen en de mogelijkheid die dat met zich meebrengt voor een hoger orgaan om bijzondere aanwijzingen over de uitoefening van een functie te geven, staan haaks op het idee dat bij delegatie de bevoegdheid onder eigen verantwoordelijkheid wordt uitgeoefend. Ten tweede, en belangrijker, is op grond van artikel 10:15 Awb voor delegatie van bevoegdheden altijd een wettelijke grondslag vereist. De reden hiervoor is dat delegatie een wijziging betekent van de bevoegdheidsverdeling zoals de wetgever die beoogd heeft. Alleen wanneer de wetgever zelf toestemming heeft gegeven voor een wijziging van de verdeling mag een orgaan overgaan tot delegatie. Artikel 10:15 Awb biedt zelf geen grondslag voor delegatie. Die moet meestal gezocht worden in het wettelijk voorschrift waarin de bevoegdheid is vastgelegd. Gemeentelijke bestuursorganen kennen algemene delegatiegrondslagen die in de Gemeentewet zijn terug te vinden. Voor de gemeenteraad is dat artikel 156 en voor het college artikel 165. De grondslag voor delegatie van bevoegdheden van de burgemeester is artikel 178, maar deze blijft hier verder buiten beschouwing.

Artikel 156 en artikel 165 Gemeentewet vormen de delegatiegrondslag voor zowel delegatie van autonome bevoegdheden als voor bevoegdheden die in medebewindswetten aan respectievelijk de raad of het college zijn toegekend.3 Soms staat echter het feit dat de artikelen algemene delegatiegrondslagen vormen aan delegatie in de weg. Hoewel het contextafhankelijk is wanneer daar precies sprake van is, kan in het algemeen gezegd worden dat wanneer de formele wetgever in een medebewindswet specifieke bevoegdheden aan specifieke gemeentelijke bestuursorganen heeft toegekend, er voor de delegatie daarvan een specifieke grondslag vereist is.4 Delegatiebesluiten zelf dienen daarnaast op grond van het rechtszekerheidsbeginsel duidelijk te vermelden welke bevoegdheid wordt overgedragen en welke taak ermee behartigd moet worden.5 Een delegatiebesluit waarin bijvoorbeeld aan een burgerinitiatief ‘de bevoegdheid wordt gedelegeerd om de belangen van de wijk te behartigen’ is onvoldoende concreet en in strijd met het rechtszekerheidsbeginsel.

Het uitgangspunt van zowel artikel 156 als artikel 165 Gemeentewet is verder dat delegatie is toegestaan. In lid 2 van artikel 156 Gemeentewet is wel nog een niet-limitatieve lijst van bevoegdheden opgenomen die zich in ieder geval tegen delegatie verzetten, waaronder de bevoegdheid uit artikel 189 lid 1 om de begroting vast te stellen. Daarnaast bepaalt zowel artikel 156 als artikel 165 Gemeentewet dat delegatie niet is toegestaan wanneer de aard van de bevoegdheid zich daartegen verzet. Dit criterium is pas in 2002 in de Gemeentewet opgenomen, maar werd in de jurisprudentie al daarvoor gebruikt om bepaalde delegatie ontoelaatbaar te oordelen.6 Of de aard van een bevoegdheid zich tegen delegatie verzet, is deels afhankelijk van de omstandigheden van het geval. Bij die afweging dienen twee algemene factoren betrokken te worden. Allereerst is van belang of de medebewindswetgever beoogd heeft aan het in de wet aangewezen orgaan een exclusieve bevoegdheid toe te kennen. Dit aspect komt veelvuldig naar voren in jurisprudentie over bevoegdheden in het sociaal domein. Zo bepaalt artikel 8a lid 1 sub d van de Participatiewet dat de gemeenteraad in een verordening de hoogte van de premie moet vastleggen die het college uitkeert aan belanghebbenden wanneer zij gedurende zes maanden additionele werkzaamheden hebben verricht en gedurende die zes maanden voldoende hebben meegewerkt aan het vergroten van de kans op inschakeling in het arbeidsproces. Op grond van jurisprudentie gewezen onder de voorloper van de Participatiewet, de Wet werk en bijstand, is meermaals geoordeeld dat de gemeenteraad de bevoegdheid tot vaststelling van de hoogte van die premie niet mag delegeren omdat de wetgever dit expliciet aan hem heeft opgedragen.7 Onder de Wet maatschappelijke ondersteuning 2015 en diens voorganger is soortgelijke jurisprudentie gewezen.8 Een tweede factor die een rol speelt bij de vraag of de aard van de bevoegdheid zich tegen delegatie verzet, betreft de verhouding tussen het delegerende orgaan en het orgaan dat de bevoegdheid gedelegeerd krijgt. Duidelijke voorbeelden daarvan zijn de bevoegdheden van de raad uit artikel 35 lid 1 en artikel 49 Gemeentewet om wethouders te benoemen en te ontslaan. Het is ondenkbaar dat de raad deze bevoegdheden zou mogen delegeren aan het college aangezien het college dan over zijn eigen benoeming en ontslag zou kunnen beslissen. Andere voorbeelden zijn de bevoegdheid van de raad om te besluiten dat het wethouderschap in deeltijd kan worden uitgeoefend (artikel 36 lid 2 Gemeentewet) en de bevoegdheid van de raad om te regelen van welke collegebesluiten aan de raad kennisgeving wordt gedaan (artikel 60 lid 1 Gemeentewet).9

De ratio van het verbieden van delegatie van de zojuist genoemde bevoegdheden ligt in het feit dat het college te veel in een onafhankelijke relatie ten opzichte van de raad zou komen te staan wanneer het bijvoorbeeld over zijn eigen benoemingen zou kunnen besluiten. De bevoegdheid uit artikel 60 lid 1 Gemeentewet kan daarnaast niet worden gedelegeerd omdat dit het college te veel invloed zou geven over het functioneren van de raad. Achter deze delegatieverboden zit daarom een soort rechtsstatelijke gedachte dat het college geen judge, jury and executioner zou moeten zijn. Achter het verbod om bepaalde bevoegdheden genoemd in artikel 156 lid 2 Gemeentewet te delegeren, zitten dan weer eerder gedachten over democratie. Het opleggen van belastingen en het vaststellen van straffen op overtreding van gemeentelijke verordeningen dient democratisch gelegitimeerd te zijn.10 Naast de verhouding tussen organen of de legitimatie ervan, kan de ratio van het verbieden van delegatie aan een bepaald orgaan ook gelegen zijn in de functie van dat concrete orgaan. In een uitspraak uit de jaren 90 verbood de Afdeling Bestuursrechtspraak van de Raad van State delegatie van de bevoegdheid tot het vaststellen van een bestemmingsplan aan het bestuur van een bij gemeenschappelijke regeling ingesteld openbaar lichaam wegens strijd met artikel 10 Wet Ruimtelijke Ordening (WRO) (oud). Bij het vaststellen van het bestemmingsplan diende een objectieve afweging plaats te vinden van alle betrokken belangen. Het bestuur van het openbaar lichaam had volgens de Afdeling een te beperkte en eenzijdige taakstelling om dit te kunnen doen. In dit concrete geval verzette de aard van de bevoegdheid uit de WRO zich daarom tegen delegatie.11 De zaak illustreert dat de functie van het ontvangende orgaan doorslaggevend kan zijn voor de vraag of delegatie is toegestaan aangezien in een eerdere zaak delegatie van dezelfde bevoegdheid aan een deelgemeenteraad in Amsterdam, met een algemene en brede taakstelling, wel toelaatbaar werd geacht.12

Zoals gezegd bepaalt ook artikel 165 dat de aard van de bevoegdheid zich tegen delegatie kan verzetten. Informatie over wanneer dat het geval is, is nauwelijks voorhanden. Uit de rechtspraak zijn geen voorbeelden bekend en in de parlementaire geschiedenis wordt voor een toelichting op de aan overdracht gestelde beperkingen alleen verwezen naar de toelichting bij artikel 156, waar op zijn beurt ook vrijwel niets bij vermeld staat.13 Hoewel er over artikel 165 Gemeentewet dus zelf geen jurisprudentie beschikbaar is, is het logisch aan te sluiten bij de jurisprudentie over artikel 156. Ook voor het college geldt immers dat de wetgever bevoegdheden exclusief aan hem kan hebben toegekend. Of er ook collegebevoegdheden zijn die niet overgedragen kunnen worden vanwege de institutionele verhoudingen op lokaal niveau, net als dat het geval is bij bevoegdheden van de raad, is moeilijk te zeggen. Het valt te verdedigen dat bepaalde bevoegdheden naar hun aard niet overgedragen kunnen worden omdat dit te veel de institutionele positie van het college zou aantasten. Dat is zeker het geval nu het college sinds de dualisering meer een zelfstandige positie naast de raad heeft verkregen met eigen taken en bevoegdheden. Zo zou betoogd kunnen worden dat de primaire taak van het college, namelijk het voeren van het dagelijks bestuur van de gemeente, in gevaar kan komen wanneer het college niet meer zelf zou beschikken over de bevoegdheid tot het benoemen, schorsen en ontslaan van ambtenaren uit artikel 160 lid 1 sub d. Toch lijkt het er al met al op dat collegebevoegdheden zich minder snel naar hun aard zullen verzetten tegen overdracht.

Het laatste punt dat met betrekking tot delegatie op gemeentelijk niveau behandeld moet worden, betreft het gesloten stelsel van bevoegdheidsverdeling. Dit stelsel houdt kort gezegd in dat er alleen bevoegdheden kunnen worden geattribueerd en gedelegeerd aan organen met een grondslag in een formele wet.14 Het gesloten stelsel is daarmee een uitdrukking van het legaliteitsbeginsel.15 Naast de raad, het college en de burgemeester kunnen er bevoegdheden worden geattribueerd of gedelegeerd aan gemeentelijke commissies en bepaalde ambtenaren zoals de belastinginspecteur uit artikel 231 lid 2 sub b Gemeentewet. In andere formele wetten zijn geen grondslagen te vinden voor het toekennen van publiekrechtelijke bevoegdheden aan andere organen dan deze die in de Gemeentewet zijn genoemd. Dat is ook wel te verklaren vanuit de gedachte dat de Gemeentewet een systeemwet is waarin de organisatiestructuur van gemeenten hoort te zijn vastgelegd. Hoewel het mag, is het ongewenst om in andere wetten belangrijke aanvullingen op of afwijkingen van de Gemeentewet op te nemen.16 Dit is dan ook tot op heden niet gebeurd.

In de rechtspraak is het gesloten stelsel van bevoegdheidsverdeling enkele malen naar voren gekomen. Een klassieke uitspraak betreft een zaak uit 1993 bij de voorzitter van de (toenmalige) Afdeling Rechtsspraak van de Raad van State met betrekking tot het festival Pinkpop. Het college van burgemeester en wethouders van de gemeente Landgraaf had aan één organisatie een algemene standplaatsvergunning verleend. Op basis van die vergunning verdeelde deze organisatie vervolgens een aantal standplaatsen onder derden zonder dat het college daar nog enige bemoeienis bij had. De voorzitter oordeelde dat dit neerkwam op een ‘ingevolge de gemeentewet niet toegestane overdracht van de bij en krachtens die wet aan burgemeester en wethouders opgedragen publiekrechtelijke taken en bevoegdheden’.17 Een meer recent voorbeeld van rechtspraak waarin het gesloten stelsel naar voren komt, betreft een uitspraak van de Rechtbank Oost-Brabant uit 2018. Daarin toetste de rechtbank ambtshalve of een subsidieregeling die was vastgesteld door de privaatrechtelijke Stichting Cultuur Eindhoven (hierna: SCE) kon worden aangemerkt als wettelijk voorschrift. De rechtbank oordeelde dat daarvan geen sprake kon zijn omdat de stichting naar burgerlijk recht niet de bevoegdheid had wettelijke voorschriften vast te stellen. Volgens de rechtbank was de bevoegdheid daartoe niet door de raad gedelegeerd en zou dat ook niet hebben gekund zonder in strijd te zijn met artikel 10:15 Awb gelezen in samenhang met artikel 156 lid 1 Gemeentewet.18 Met die laatste overweging doelt de rechtbank op het feit dat de Gemeentewet geen grondslag biedt voor het overdragen van verordenende bevoegdheid aan privaatrechtelijke rechtspersonen. Er bestaat op gemeentelijk niveau, met andere woorden, een gesloten stelsel. Dat blijkt ook uit een toelichting van de regering op artikel 10:15 Awb bij de introductie van de derde tranche van de Awb. De regering merkt op dat bij autonome bevoegdheden de grondslag voor delegatie gezocht moet worden in de autonome verordening waarin de bevoegdheid is neergelegd. Maar: ‘een en ander laat onverlet, dat de organieke wetgeving grenzen kan stellen en heeft gesteld aan de mogelijkheid om bij autonome verordening delegatie toe te staan. Zo geven Provincie- en Gemeentewet limitatieve opsommingen van de organen waaraan kan worden gedelegeerd’.19 De raad mag dus wel autonome bevoegdheden delegeren, maar alleen aan die organen die een plaats hebben gekregen in een formele wet.

Met betrekking tot dit laatste punt dient nog wel gewezen te worden op de uitspraak in hoger beroep van de Afdeling Bestuursrechtspraak van de Raad van State in de zaak SCE. Daarin lijkt de Afdeling namelijk een uitzondering op het gesloten stelsel van bevoegdheidsverdeling te suggereren. Net als de rechtbank oordeelt de Afdeling dat SCE niet bevoegd was om subsidiebesluiten te nemen omdat deze bevoegdheid haar niet bij wettelijke grondslag was toegekend. Ook de Afdeling hield dus onverkort vast aan het vereiste van een wettelijke grondslag uit artikel 4:23 Awb. Deze principiële keuze leverde vervolgens wel een probleem op. De zaak kwam in eerste instantie voort uit een subsidieverstrekking door SCE aan een bibliotheek in Eindhoven. De bibliotheek was in bezwaar gegaan tegen deze beslissing omdat ze meende dat het toegekende bedrag te laag was. Het bezwaar werd door SCE gegrond verklaard, maar het toegekende bedrag werd niet verhoogd, waarop de bibliotheek in beroep ging bij de rechtbank. Omdat de Afdeling net als de rechtbank oordeelde dat SCE überhaupt niet bevoegd was om subsidies toe te kennen, werd de beslissing op bezwaar vernietigd, waardoor het bezwaar van de bibliotheek weer open kwam te liggen. Dat leverde een probleem op omdat SCE ondertussen niet meer bevoegd was om op dit bezwaar te beslissen en SCE het gebrek aan een wettelijke bevoegdheid ook niet zelf kon repareren. De Afdeling onderkende dit en droeg als potentiële oplossing aan dat de gemeenteraad het gebrek aan een wettelijke grondslag bij gemeentelijke verordening zou kunnen repareren. Op dit punt wijkt de uitspraak af van het gesloten stelsel van bevoegdheidsverdeling. Volgens dat stelsel kan de gemeenteraad namelijk helemaal geen publiekrechtelijke bevoegdheden toekennen aan privaatrechtelijke rechtspersonen.

Uit de uitspraak wordt niet duidelijk of de Afdeling ook daadwerkelijk de bedoeling heeft gehad een uitzondering op het gesloten stelsel te formuleren en om af te wijken van de uitspraak in de Pinkpop-zaak die hiervoor is genoemd. De oplossing die door de Afdeling wordt aangedragen wordt niet opgelegd, maar als optie meegegeven aan de gemeente Eindhoven. De Afdeling stelt dat de gemeenteraad ook de politieke keuze kan maken om aan SCE geen bevoegdheid tot het verstrekken van subsidies toe te kennen bij gemeentelijke verordening. In dat geval kunnen privaatrechtelijke rechtspersonen zoals SCE in staat worden gesteld tot het verdelen van publieke middelen door gebruik te maken van privaatrechtelijke constructies.20 Privaatrechtelijke rechtspersonen als SCE verstrekken in dat geval geen subsidie in de zin van artikel 4:21 Awb omdat SCE dan geen buitenwettelijk b-orgaan en dus geen bestuursorgaan is.21 Dat betekent dat er ook geen bestuursrechtelijke rechtsbescherming openstaat tegen beslissingen van dit soort rechtspersonen. Wellicht dat de Afdeling deze uitkomst niet voor wenselijk hield en de gemeente daarom een andere optie aanbood waarbij bestuursrechtelijke rechtsbescherming wel in stand zou blijven. Dat zou passen in de redenering van de Afdeling om überhaupt buitenwettelijke b-organen te erkennen. Tegelijkertijd is het vreemd dat de Afdeling in een uitspraak waarin principieel wordt vastgehouden aan het vereiste van een wettelijke grondslag voor het verstrekken van subsidies, en dus aan het legaliteitsbeginsel, een optie aanreikt die neerkomt op een uitzondering op datzelfde legaliteitsbeginsel. Het is nog niet te zeggen of met deze uitspraak daadwerkelijk een uitzondering op het gesloten stelsel van bevoegdheidsverdeling in de jurisprudentie is ontwikkeld. Als daar uiteindelijk toch sprake van blijkt te zijn, dan mag worden aangenomen dat deze uitzondering alleen betrekking heeft op bevoegdheden die zien op het verstrekken van subsidies.