3.9.1.2 Disculpatie en art. 2:11 BW. wettekst en wetsgeschiedenis

Art. 2:11 BW is een vrij overzichtelijk artikel. Het artikel bevat zelf geen disculpatiegronden. De tekst van art. 2:11 BW sluit de mogelijkheid van disculpatie echter ook niet uit.1

Duidelijker omtrent de mogelijkheid van disculpatie is het Burgerlijk Wetboek BES.2Art. 17 lid 1 van het Burgerlijk Wetboek BES is woordelijk gelijk aan art. 2:11 BW. Art. 17 lid 2 van het Burgerlijk Wetboek BES bepaalt echter nog: “Ten aanzien van de aan het slot van het eerste lid bedoelde bestuurder [de tweedegraads bestuurder; toevoeging CEJMH] vinden artikel 14, vierde lid, en artikel 16, derde en vierde lid, overeenkomstige toepassing.”Art. 14 lid 42e volzin Burgerlijk Wetboek BES bepaalt dat niet aansprakelijk is de bestuurder die bewijst dat de onbehoorlijke taakvervulling – mede gelet op zijn werkkring en de periode gedurende welke hij in functie is geweest – niet aan hem te wijten is en dat hij niet nalatig is geweest in het treffen van maatregelen om de gevolgen daarvan af te wenden. Art. 16 lid 3 Burgerlijk Wetboek BES bepaalt dat niet aansprakelijk is de bestuurder die bewijst dat het onbehoorlijk bestuur dat een belangrijke oorzaak is geweest van het faillissement, mede gelet op zijn werkkring en de periode gedurende welke hij in functie is geweest, niet aan hem te wijten is en dat hij niet nalatig is geweest in het treffen van maatregelen om de gevolgen daarvan af te wenden. Art. 16 lid 4 Burgerlijk Wetboek BES bepaalt dat het bepaalde in het tweede lid van dat artikel geen toepassing vindt ten aanzien van de bestuurder die bewijst dat het niet voldoen aan die verplichtingen – mede gelet op zijn werkkring en de periode gedurende welke hij in functie is geweest – niet aan hem te wijten is en dat hij niet nalatig is geweest in het treffen van maatregelen om een verbeterde nakoming van die verplichtingen te bevorderen.

De wetsgeschiedenis vermeldt dat wanneer de wettekst van art. 2:11 BW spreekt over “de aansprakelijkheid van een rechtspersoon als bestuurder” daarmee niets anders bedoeld kan zijn dan de aansprakelijkheid met inbegrip van de eventuele mogelijkheden tot disculpatie die de wetsbepaling waaruit die aansprakelijkheid voortvloeit, bevat. De Minister heeft tijdens de parlementaire behandeling toegelicht dat de tweedegraads bestuurder die uit hoofde van de wetsbepaling waaruit de aansprakelijkheid voortvloeit een grond tot disculpatie heeft om deze aansprakelijkheid af te weren, zich daarop kan beroepen.3 De Minister vervolgt met de opmerking dat dat ook geldt voor de disculpatiemogelijkheden van art. 2:138/248 lid 3 BW. In dit verband merkt de Minister nog op dat deze uitleg afwijkt van die waarin wordt verondersteld dat er geen disculpatiemogelijkheden zijn voor tweedegraads bestuurders. In die uitleg is volgens de Minister in het geval dat de toepasselijke wetsbepaling die de aansprakelijkheid vestigt een disculpatiemogelijkheid kent, de aansprakelijkheid van de tweedegraads bestuurder een andere dan die van de eerstegraads bestuurder. De Minister voegt daaraan toe dat die uitleg evenwel geen rekening houdt met de betekenis van het woordje “tevens” in art. 2:11 BW. Volgens de Minister blijkt uit dat woord dat de aansprakelijkheid die op de eerstegraads rechtspersoon-bestuurder rust dezelfde aansprakelijkheid is als die (tevens) rust op de bestuurder van die rechtspersoon-bestuurder.4 Daaruit leidt de Minister af dat tweedegraads bestuurders zich kunnen beroepen op een disculpatiegrond die aan de primair aansprakelijke rechtspersoon- bestuurder ten dienste staat.5 Naar aanleiding van het commentaar van enkele Kamerleden merkt de Minister in een later stadium op dat in geval van twijfel of de aansprakelijkheid tevens de disculpatiemogelijkheden omvat, kennisneming van de parlementaire gedachtewisseling op dit punt “de geest kan verhelderen”.6

Honée volgt voormelde uitleg van de Minister niet.7 Hij vindt dat die uitleg niet strookt met de wettekst. Volgens Akkermans “doet hij moeilijker dan nodig is”.8 Indien de bepaling die ten grondslag ligt aan de aansprakelijkheid een disculpatiemogelijkheid biedt, ziet Akkermans niet in waarom in geval van doorbraak naar de tweedegraads bestuurder op grond van art. 2:11 BW de disculpatiemogelijkheid zou vervallen.9