2.6.8.3 De aard van de toets

De toets die de rechter ex art. 2:14-16 BW uitvoert, ontloopt de toets van art. 26 WOR niet veel. In beide gevallen gaat het om een procedurele toets, waarbij de beleidsvrijheid van de ondernemer/vennootschap gerespecteerd wordt. Van Schilfgaarde, Winter en Wezeman wijzen er bijvoorbeeld op dat een onjuiste belangenafweging zowel leidt tot vernietigbaarheid ex art. 2:15 lid 1 sub b BW (strijd metredelijkheid en billijkheid) als tot kennelijke onredelijkheid in de zin van art. 26 lid 5 WOR.1

De sanctie die staat op beide procedures verschilt wel enigszins. Wanneer de rechter een beroep ex art. 2:14/15 BW toewijst, is sprake van nietigheid dan wel vernietigbaarheid, het besluit heeft nooit bestaan. De beschikking van de Ondernemingskamer leidt niet tot vernietiging van het besluit, maar zij kan de ondernemer wel opleggen de besluiten in te trekken dan wel de gevolgen ongedaan te maken, zodat het resultaat hetzelfde is. Hiervoor is echter altijd een handeling van de ondernemer nodig, terwijl bij nietigheid ex art. 2:14 BW of vernietiging ex 2:15 BW door de rechterlijke uitspraak het besluit niet heeft bestaan. De or blijft bij een voorziening ex art. 26 WOR dus afhankelijk van een handeling van de ondernemer.2 De toets ex art. 2:14-16 BW is aan de andere kant weer minder ruim dan de procedures in de WOR, nu de or alleen vernietiging/nietigheid van het besluit kan verzoeken en bijvoorbeeld geen verklaring van recht of bevel tot nakoming.3

Zowel aan de procedure ex art. 2:15-16 BW als aan art. 26 WOR is een regeling inzake derdenbescherming verbonden. De ministers vonden het onwenselijk dat een voorziening van de Ondernemingskamer rechten van derden kan aantasten.4 Ook art. 2:16 BW bevat een bepaling die derden beschermt bij de vernietiging dan wel nietigheid van een besluit van een orgaan van de rechtspersoon. Hiervoor geldt dat de nietigheid of vernietigbaarheid niet aan een derde kan worden tegengeworpen indien de derde niet bekend was met het gebrek dat aan het besluit kleefde. De nietigheid of vernietigbaarheid van een besluit tot benoeming of ontslag van een bestuurder of commissaris kan echter altijd aan deze persoon worden tegengeworpen. De derdenbescherming van art. 2:16 BW is dus beperkt tot derden te goeder trouw en sluit bestuurders en commissarissen uit. Voor de derdenbescherming van art. 26 lid 5 WOR is onduidelijk of dit alleen ziet op derden te goeder trouw of alle derden. Tijdens de parlementaire behandeling is een amendement ingediend om ‘te goeder trouw’ toe te voegen aan art. 26 lid 5 WOR, maar dit is niet aangenomen. In een reactie op dit amendement stelden de ministers zich op het (algemene) standpunt dat derden geen nadeel mogen ondervinden van getroffen voorzieningen door de Ondernemingskamer. Zij wijzen daarbij op de regels uit het vennootschapsrecht. Zoals ik net al opmerkte is er in het vennootschapsrecht juist wel sprake van een onderscheid tussen derden te goeder trouw en derden te kwader trouw. De minister merkt wel op dat het in strijd met de zorgvuldigheid kan zijn de vennootschap aan de transactie te houden wanneer de derde weet dat de or beroep bij de Ondernemingskamer heeft ingesteld. In de zaak-Noest-beheer lijkt de Ondernemingskamer toch een onderscheid te maken tussen derden te goeder trouw en derden te kwader trouw. In een rechtsoverweging ten overvloede overweegt zij dat het de vraag is geweest of de overnemer in dit geval wel als derde beschouwd kan worden, nu deze voortdurend nauw betrokken is geweest bij de besluitvorming en de wijze waarop in dat verband is omgegaan met de medezeggenschapsrechten van de ondernemingsraad.5