Einde inhoudsopgave
Open normen in het huurrecht (R&P nr. VG11) 2019/2.4.2.5.2
2.4.2.5.2 De valse zekerheidssuggestie van precieze normen
J.Ph. van Lochem, datum 01-10-2019
- Datum
01-10-2019
- Auteur
J.Ph. van Lochem
- JCDI
JCDI:ADS499910:1
- Vakgebied(en)
Huurrecht / Algemeen
Voetnoten
Voetnoten
Raban, PILJ 2010/19, p. 174-191.
Zie voor de strijd tussen rechtszekerheid en rechtvaardigheid ook de volgende paragraaf.
Rechtszekerheid is niet voor niets altijd beschouwd als een belangrijke pijler onder het kapitalisme. Een hoofdlijn in het denken van Max Weber is dat wat hij de legaal rationele ordening van onze samenleving noemt, de belangrijke conditie voor het ontstaan en de ontwikkeling van het kapitalisme. Weber maakt een strikt onderscheid tussen streven naar maximale winst en het kapitalisme waarbinnen winststreven gepaard gaat met het opleggen van beperkingen en het beheersen van irrationele impulsen. Belangrijk element van de rationele beheersing is het scheppen van een legitieme ordening, waaraan het recht in belangrijke mate bijdraagt (Goddijn 1980, p. 90 e.v. en p. 214 e.v.). Uitvoeriger over rechtszekerheid als deel van die legitieme ordening bij Weber: Trubek, Wis. L. Rev. 1972/3, p. 720-753.
Ook in het strafrecht kan het streven naar precieze normen juist leiden tot onzekerheid. Raban noemt als voorbeeld dat ten behoeve van strikte helderheid van het delict verkrachting, het element ‘expliciete (mondeling) toestemming’ wordt opgenomen, naast de elementen ‘klacht van het slachtoffer’ en ‘sexual intercourse’. Dat betekent namelijk dat iedere intieme partner het risico loopt als verdachte – en uiteindelijk als dader – te worden aangemerkt in de gevallen waarin de andere partner geen expliciete, mondelinge toestemming gaf en na de intercourse overgaat tot een aanklacht. Ook hier geldt dat het voor juristen functioneel helder is om het criterium van expliciete toestemming te hanteren. Dat geeft dus wel juridische zekerheid, maar allerminst een sociale zekerheid (en uiteindelijk mogelijk ook een onjuridische zekerheid) voor partners. Dit voorbeeld is actueel, zie de berichten over nieuwe wetgeving op dit punt in onder meer Zweden (https://nos.nl/artikel/2239316-vanaf-vandaag-is-seks-zonder-toestemming-illegaal-in-zweden.html) en het Nederlandse wetsvoorstel inzake dit onderwerp van minister Grapperhaus (https://nos.nl/artikel/2285762-alle-seks-tegen-de-wil-van-de-ander-binnenkort-strafbaar.html).
In zijn postuum uitgegeven artikel gebruikt Fuller de term ‘polycentrische situaties’, situaties waarin veel elementen een rol spelen en bovendien elkaar beïnvloeden. Als voorbeeld noemde Fuller de opstelling van een voetbalteam. Het is niet mogelijk een concrete regel aan te geven op grond waarvan niet A maar B moet worden opgesteld. Beiden kunnen voldoen aan te stellen geschiktheidseisen, maar de opstelling van A en niet B kan te maken hebben met de (verwachte) opstelling van de tegenspeler, met de opstelling van C en D, met de opvatting dat A en B niet tegelijkertijd kunnen worden opgesteld, met blessures, risico van gele kaarten en vermoedelijk nog veel meer. De aan de coach te stellen norm kan vermoedelijk niet preciezer zijn dan het maken van een opstelling waarbij de kansen op doelpunten zo hoog mogelijk en de kans op scoren door de tegenstander zo laag mogelijk (Fuller & Winston, Harvard Law Review, afl. December 1978, p. 353-409).
Zie, bijvoorbeeld, de relativering van rechtszekerheid in die termen: Zijlstra 2012. Zijlstra wijst er niet alleen op dat mensen de inhoud van de wetgeving gewoonlijk niet kennen, maar ook dat die wetgeving in veel gevallen niet op hen gericht is. Dat betekent niet dat er in zijn opvatting helemaal geen sprake is van rechtszekerheid, maar dat mensen die zekerheid vooral ontlenen aan de wetenschap dan wel de veronderstelling dat de deskundigen die hen vertegenwoordigen die kennis wel hebben.
Een andere relativering van het rechtsonzekerheidsbezwaar tegen open normen is de constatering dat in de rechtspraktijk, evenals in de rechtsleer, rechtszekerheid beperkt wordt tot juridische rechtszekerheid. Deze rechtszekerheid betreft de vraag of de jurist kan voorspellen welke rechtsregel in een gegeven kwestie zal worden toegepast c.q. gehandhaafd. Dat is nog iets anders dan de vraag naar de voorspelbaarheid van het resultaat dat rechtsgenoten meenden te bereiken met het handelen waarop de rechtsnorm van toepassing is. In die zin kan de term ‘rechtszekerheid’ erg bedrieglijk zijn, concludeert Raban, die het heeft over de ‘fallacy of legal certainty’ onder juristen.1 Als toppunt van die ‘fallacy’ verwijst hij naar de uitspraak waarin de verzekerde wordt gehouden aan het wettelijke voorschrift dat hij niet verder dan een jaar terug kan claimen, ook toen vaststond dat de verzekeraar er twee jaar over deed om te oordelen dat de verzekering de schade niet dekte.
Hoewel de verzekerde dus pas na twee jaar kon weten dat de verzekeraar niet zou vergoeden en eerst dan wist wat in rechte te claimen, hield de rechter vast aan de wettelijke bepaling. In de uitspraak werd verwezen naar de ‘overall’ rechtszekerheid op grond waarvan men erop moet kunnen rekenen dat de rechter altijd de wet toepast.2
Rechtszekerheid ontleent haar belang voor een goed deel aan de gewenste rechtszekerheid in het economische verkeer.3 Partijen die overeenkomsten aangaan moeten erop kunnen rekenen dat die afspraken ook worden nagekomen. Raban wijst erop dat het hier vooral van belang is dat partijen dus kunnen rekenen op het effect dat hen voor ogen stond bij het sluiten van de overeenkomst.
Datzelfde geldt evenzo voor de rechtszekerheid op het publiekrechtelijk terrein, waar het erom gaat dat individuen niet behoeven te vrezen voor onvoorspelbaar overheidsoptreden. Ook hier gaat het om de verwachtingen van individuen (partijen), niet om die van juristen, aldus nog steeds Raban. Hij wijst erop dat precieze normen in de praktijk juist tot onzekerheid kunnen leiden4 en dat de wetgever overigens lang niet altijd de mogelijkheid heeft om normen te preciseren, vooral wanneer de te regelen werkelijkheid complex is.5 Vanzelfsprekend laat zich naar aanleiding van het standpunt van Raban de vraag stellen of, en zo ja in welke mate, partijen op de hoogte zijn van de van toepassing zijnde regels. Rechtszekerheid wordt vaak gerelativeerd door verwijzing naar de gebrekkige kennis van de regelgeving.6