V.6.4 Rechtshandelingen en vermogensrecht

Ik schreef al eerder: non-existente fusies, splitsingen, huwelijken en besluiten zijn betrekkelijk zonderlinge figuren. Van non-existente overeenkomsten wordt niet gesproken. Dat wringt. Strookt non-existentie wel met het systeem dat voor rechtshandelingen in het algemeen geldt? Wat onderscheidt deze selecte groep van familie- en rechtspersonenrechtelijke rechtshandelingen van alle andere?

Nagenoeg alle vermogensrechtelijk georiënteerde schrijvers werpen het non-existentiebegrip als onbruikbaar en irrelevant terzijde.1 Ook de rechtspraak bezigt non-existentie niet uitdrukkelijk.2 Maar dat betekent op zich nog niet dat non- existentie in het vermogensrecht geen steun vindt; wellicht is van non-existentie sprake zonder dat die term valt, zo meende Rutten.3 Zo nam Rutten onder het oude Burgerlijk Wetboek ‘stilzwijgende non-existentie’ aan waar een afspraak tussen partijen als scherts is bedoeld. Geen overeenkomst – althans non-existentie – doet zich bovendien voor waar in onderhandelingen nog geen overeenstemming is bereikt. Het ontbreken van de wil leidt in de visie van Rutten tot non-existentie. Dat geldt ook voor een reëel contract zonder afgifte van de zaak, een koop zonder prijs, een schenking zonder notariële akte of een testament zonder dat aan de vormvereisten is voldaan.4

De meeste van Ruttens non-existentiegevallen hebben de tand des tijds niet doorstaan. Onder het nieuwe Burgerlijk Wetboek is, waar een koopprijs ontbreekt, een redelijke prijs verschuldigd (art. 7:4 BW) en vergt een schenking geen notariële akte. Bovendien is het gebrekkige testament meestal vernietigbaar en soms nietig, maar nimmer non-existent (art. 4:109 BW). En de scherts, het nog voortduren van onderhandelingen en andere gevallen waarin wilsovereenstemming ontbreekt, leveren naar gemene opvatting inmiddels nietigheid van de overeenkomst op.5 In de praktijk heet wel dat in zo’n geval ‘geen overeenkomst is totstandgekomen’, maar naar het mij voorkomt worden aan die zegswijze geen gevolgen verbonden.6 Anders ligt het voor de reële overeenkomst: literatuur noch rechtspraak spreekt daar van nietigheid,7 zodat het daar wellicht om non-existentie gaat. Maar logisch is dat niet. Bij een reële overeenkomst is de afgifte van de zaak een vereiste naast de wilsovereenstemming, terwijl bij een reguliere overeenkomst consensus volstaat. Er laat zich geen goede reden bedenken waarom een gebrek aan wilsovereenstemming in nietigheid zou resulteren, terwijl een verzuim om de zaak af te geven tot non- existentie zou leiden. Van praktisch belang is dit alles overigens nauwelijks meer, nu na een recente wetswijziging alleen de bruikleen nog een reëel karakter heeft.8 Al met al ondersteunt het positieve vermogensrecht non-existentietheorieën niet.