9.8.3.3 Het object van de schuld

Bij borgtocht verplicht de borg zich tot het leveren van eenzelfde prestatie als de hoofdschuldenaar. Bij hoofdelijkheid bestaat er eveneens geen verschil in de prestatie die de hoofdelijk verbonden schuldenaren gehouden zijn te leveren aan de schuldeiser. Bij een garantie is dit anders. Er zit een verschil in de schuld. Bij hoofdelijkheid zijn de hoofdelijk verbonden schuldenaren aansprakelijk voor een eigen schuld. Het betreft een schuld die hen allen – in beginsel in gelijke mate – aangaat. Bij een garantie, en dus bij een borgtocht die onder het oude recht als een species van de garantie werd gezien, gaat het niet om een eigen schuld. Volgens Scholten konden hoofdelijkheid en borgtocht op die grond worden onderscheiden. In tegenstelling tot wat het geval is bij hoofdelijkheid, verklaart een borg zich aansprakelijk voor de nakoming van een verbintenis van een derde:1

Een geval waarin op basis van de wet sprake is van een gezamenlijke schuld en dus van hoofdelijkheid, is de gezamenlijk gepleegde onrechtmatige daad. Alle hoofdelijk gebonden schuldenaren worden geacht verantwoordelijk te zijn voor de schade die door het plegen van de onrechtmatige daad is ontstaan. Wanneer één van de schuldenaren de volledige schade vergoedt, wordt daarmee een eigen schuld voldaan. Hetzelfde geldt voor een overeenkomst die de hoofdelijk gebonden schuldenaren gezamenlijk met de schuldeiser zijn aangegaan. Op basis van een dergelijke overeenkomst hebben de hoofdelijk schuldenaren een prestatie geleverd gekregen die hen allen tot baat heeft gestrekt. Wanneer één hoofdelijk gebonden schuldenaar de vordering van de schuldeiser voldoet, voldoet hij een eigen schuld. Ook wanneer hij de gehele tegenprestatie voldoet. Een ander voorbeeld is de hoofdelijke gebondenheid van de vennoten die verbonden zijn in een vennootschap onder firma (v.o.f.). Ingevolge art. 18 WvK2 zijn alle vennoten hoofdelijk verbonden voor de verbintenissen van de v.o.f. Ook hier komt de binding tot stand door eenzelfde causa3 en betreft het een schuld die alle vennoten aangaat.

Bij hoofdelijkheid zijn schuldenaren op gelijke wijze gebonden. Zij zijn nevengeschikt. Er is geen sprake van een hoofdschuldenaar en een ‘zekerheidsschuldenaar’:4

Op basis van het fundamentele beginsel dat hoofdelijkheid in beginsel betrekking heeft op situaties waarin sprake is van een gezamenlijke eigen schuld, had het ten tijde van de invoering van de groepsvrijstellingsregeling voor de hand gelegen om te bepalen dat de consoliderende rechtspersoon zekerheid diende te verstrekken in de vorm van een borgtocht. In navolging van vorenstaande, kwalificeert een verklaring waarbij aansprakelijkheid wordt erkend voor de schuld van een andere partij als een vorm van borgtocht en niet als een vorm van hoofdelijke aansprakelijkheid. Middels de aansprakelijkheidsverklaring die in het kader van de groepsvrijstelling is vereist, verklaart een consoliderende rechtspersoon zich hoofdelijk aansprakelijk voor een schuld van een derde en dus voor een schuld die haar niet aangaat.