8.4.2 Uitgangspunt

In hoofdstuk 2 is het rechtskarakter van een buitengerechtelijke regeling besproken.1 Voor de totstandkoming is veelal de instemming van alle bekende schuldeisers vereist, aangezien de aanvaarding van de schuldeiser dikwijls geschiedt onder de voorwaarde dat alle bekende schuldeisers met de regeling instemmen. Weigeren één of meer schuldeisers hun medewerking, dan raakt vanwege de gestelde voorwaarde niemand gebonden. De buitengerechtelijke regeling komt onder die omstandigheden derhalve niet tot stand. Dat het al dan niet slagen van een buitengerechtelijke regeling kan afhangen van één schuldeiser, vloeit voort uit de beginselen van het verbintenissenrecht. Ons recht kent het principe dat niemand tegen zijn wil aan een overeenkomst kan worden gebonden.2 Bij een buitengerechtelijke regeling staat de contractsvrijheid derhalve voorop: het staat een schuldeiser in beginsel vrij een aanbod van zijn schuldenaar te verwerpen.3 Zo heeft de Hoge Raad het ook expliciet geformuleerd in zijn arrest van 12 augustus 2005:

Het voorgaande brengt ons bij het volgende punt. Indien een schuldenaar niet het risico wil lopen dat zijn voorstel door één weigerachtige schuldeiser van tafel kan worden geveegd, dient hij andere dan de verbintenisrechtelijke wegen te volgen. Indien zijn situatie dit toelaat, zou hij surseance, faillissement of de schuldsaneringsregeling kunnen aanvragen.5 In de voornoemde drie regelingen kennen wij immers het zogenoemde dwang-akkoord. Dit betekent dat, indien de wettelijke voorgeschreven meerderheden zijn behaald en de rechter vervolgens het akkoord heeft gehomologeerd, alle betrokken schuldeisers aan het akkoord gebonden raken.6 Voor deze gebondenheid aan het akkoord doet niet ter zake of een schuldeiser voor of tegen het akkoordvoorstel heeft gestemd of dat hij überhaupt heeft gestemd. Vanwege het feit dat de akkoorden op grond van de wet dwangakkoorden kunnen zijn, zijn de drie voornoemde regelingen met de nodige wettelijke waarborgen omgeven. Zo gelden er onder meer ten aanzien van de totstandkoming en de gedwongen gebondenheid bijzondere wettelijke procedures.7 Indien bedacht wordt dat voornoemde wettelijke procedures de totstandkoming van akkoorden bemoeilijken, althans dat met de wettelijke regels over de belangen van de concurrente schuldeisers wordt gewaakt, is terughoudendheid van de rechter bij een verzoek tot het verlenen van medewerking van een weigerachtige schuldeiser aan een buitengerechtelijke regeling zeker op haar plaats. Over de belangen van een weigerachtige schuldeiser wordt immers niet door de wet gewaakt, nu een buitengerechtelijke regeling wordt beheerst door het algemene vermogensrecht.8 Het ontbreken van wettelijke regels voor de totstandkoming van een buitengerechtelijke regeling betekent dat een dergelijke regeling doorgaans moeilijker tot stand komt dan de wettelijke akkoorden.9

De invoering van art. 287a Fw10 heeft de rechtspraak inzake het al dan niet veroordelen van een weigerachtige schuldeiser tot deelname aan een buitengerechtelijke regeling op een tweede plan gezet. Althans, nu kan een schuldenaar krachtens art. 287a Fw de rechter verzoeken een weigerachtige schuldeiser te veroordelen tot medewerking aan een buitengerechtelijke regeling.11 Gelet op de formulering van art. 287a Fw en in het bijzonder de door de rechter te maken belangenafweging, blijft de genoemde rechtspraak evenwel van belang. Hierna zal onder meer het arrest van de Hoge Raad van 2005 worden besproken betreffende de vraag of een schuldeiser verplicht is zijn medewerking aan een buitengerechtelijke regeling te verlenen.12