9.5.7.4 Formele rechtskracht van het besluit van de NMa

De burgerlijke rechter is sinds Guldemond/Noordwijkerhout altijd bevoegd over bestuursrechtelijke geschillen te oordelen, zolang de eiser maar in zijn eis stelt dat zijn burgerlijke rechten zijn geschonden.1 Dit leidt echter niet automatisch tot een beoordeling van het geschil. Eiser moet ook nog ontvankelijk worden verklaard.

Het wetgevingsbeleid in Nederland is er op gericht het bestuursprocesrecht zo vorm te geven dat de bestuursrechter een zo volledig mogelijke rechtsbescherming kan bieden.2 De aanvullende rol van de burgerlijke rechter wordt hierdoor verminderd. Een eiser die verzuimt in bezwaar of beroep te gaan, wordt in een procedure voor de burgerlijke rechter waarin hij hetzelfde probeert te bereiken niet-ontvankelijk verklaard.3 In het geval de vordering een andere strekking heeft dan hetgeen men bij de bestuursrechter kan bereiken, is men wel ontvankelijk. Een derdebelanghebbende die bij de civiele rechter schadevergoeding of een verbod vordert, zal volgens de jurisprudentie van de Hoge Raad door de burgerlijke rechter ontvankelijk worden verklaard al staat er een bestuursrechtelijke weg open en ook á kiest de derdebelanghebbende tevens voor de publiekrechtelijke weg of heeft hij reeds voor de publiekrechtelijke weg gekozen en heeft die weg niet tot succes geleid.4

In Kuunders/Milieuverenigingen werd door de Hoge Raad overwogen dat (r.o. 4.1.3)

De vraag is of de burgerlijke rechter ook niet over hetzelfde punt beslist als de mededingingsautoriteit, in het geval een derdebelanghebbende schadevergoeding of een verbod/gebod vordert op grond van onrechtmatig handelen van gedaagde wegens het in strijd handelen met het mededingingsrecht en de mededingingsautoriteit bijvoorbeeld heeft geoordeeld dat van strijd met het mededingingsrecht geen sprake is.6 Hiermee hangt samen de vraag of er sprake is van formele rechtskracht van een besluit van de mededingingsautoriteit.

De leer van de formele rechtskracht houdt in dat ingeval tegen een besluit van een overheidsorgaan een met voldoende waarborgen omklede bestuursrechtelijke rechtsgang heeft opengestaan en die rechtsgang door de belanghebbende niet, niet tot het einde of zonder succes (rechtsgang heeft niet tot vernietiging van het bestreden besluit geleid) is benut, de burgerlijke rechter moet uitgaan van de rechtsgeldigheid van de inhoud en de wijze van totstandkoming van de beschikking.7 De ontwikkeling van de leer van de formele rechtskracht is begonnen in de uitspraak Semper Crescendo en tot ontwikkeling gekomen in Heesch/Van de Akker.8

Wanneer tegen een besluit van een bestuursorgaan geen rechtsmiddel is aangewend of het besluit in beroep in stand is gebleven, dient de burgerlijke rechter ervan uit te gaan dat het besluit in overeenstemming is met het recht, zowel wat betreft de wijze van totstandkoming als wat betreft de inhoud van het besluit. De partij die de administratieve rechtsgang niet heeft benut kan zich niet op de onrechtmatigheid van het besluit beroepen. De burgerlijke rechter bemoeit zich niet inhoudelijk met een oordeel over de rechtmatigheid van een besluit in het geval en voor zover ter zake een bestuursrechtelijke voorziening aanwezig is.9 Dit komt de rechtszekerheid, de handhaving van de wettelijke rechtsmachtverdeling tussen de bestuursrechter en de civiele rechter, de rechtseenheid en een efficiënte rechtsbedeling ten geode.10

Formele rechtskracht wordt vaak ingeroepen in procedures tussen de overheid en een particulier, terwijl het in het geval van een civiele vordering van een gelaedeerde op grond van schending van het mededingingsrecht gaat om een civiele procedure tussen particulieren. Meestal betreft het ondernemingen, maar het kan ook gaan om een conflict tussen een onderneming en een consument, een onderneming en een consumentenorganisatie of een onderneming en de overheid die optreedt als gedupeerde civiele partij.

Pietermaat is van oordeel dat de burgerlijke rechter op grond van de formele rechtskracht moet uitgaan van de rechtmatigheid van het oordeel van de NMa. Zij wijst hiervoor op de verschillende overwegingen die aan het leerstuk van de formele rechtskracht ten grondslag liggen. Zij denkt dan met name aan de rechtszekerheid (nadat de bezwaartermijnen en beroepstermijnen verlopen zijn zouden de partijen opnieuw moeten procederen over een geschil dat reeds door het bestuur en indien bezwaar en beroep is ingesteld de bestuursrechter is beslist) en de rechtseenheid (het uiteenlopen van de beoordeling door de NMa en de civiele rechter van een mededingingsrechtelijk geschilpunt). Zij wijst voorts nog op de erga omnes werking van bestuursbesluiten. Het zou vreemd zijn als bestuursbesluiten, die in de regel jegens een ieder werken, niet meer gelden omdat er sprake is van een civiele procedure tussen ondernemingen.11 Pietermaat pleit er dan ook voor dat het besluit in de civiele procedure als een gegeven wordt beschouwd.

Pijnacker Hordijk & Noë zijn in een bijdrage over afstemmingsvraagstukken in de verhouding tussen de NMa en de bestuursrechter enerzijds en de civiele rechter anderzijds van mening dat de leer van de formele rechtskracht niet geldt bij een besluit van de NMa. Zij beargumenteren deze stelling met het feit dat het leerstuk van de formele rechtskracht is ontwikkeld met het oog op civielrechtelijke geschillen tussen enerzijds de belanghebbende bij een besluit en anderzijds het bestuursorgaan dat het besluit in kwestie heeft genomen. Het leerstuk van de formele rechtskracht is volgens Pijnacker Hordijk & Noë niet zonder meer te transponeren op geschillen tussen de adressaat van een besluit en een derde private partij, nu het civiele proces tussen twee private partijen van een andere orde is dan een administratiefrechtelijk proces tussen een private partij en een bestuursorgaan (bijvoorbeeld wat betreft de bewijswaardering). Nu zij bij het bepalen van de civielrechtelijke rechtsgevolgen van de vaststelling van een inbreuk op de Mw door de NMa geen gebruik kunnen maken van het beginsel van formele rechtskracht kijken zij naar andere factoren om de civielrechtelijke gevolgen te bepalen die een vaststelling van een inbreuk op de Mw door de NMa heeft. Daarbij komen zij tot de conclusie dat:

Hebben Pijnacker Hordijk & Noë gelijk als zij van mening zijn dat de leer van de formele rechtskracht niet geldt bij een besluit van de NMa? De stelling dat formele rechtkracht in beginsel slechts ingeroepen wordt in procedures tussen overheidsorganen en burgers is feitelijk onjuist. Een besluit van de NMa kan ook formele rechtskracht hebben in een privaatrechtelijke verhouding zoals tussen de laedens en de gelaedeerde in een mededingingsrechtelijke procedure. Zie hiervoor de uitspraak van de Hoge Raad in Van Rattingen Grondverzet/ Loenen, waarin de leer van de formele rechtskracht van een besluit nog eens expliciet van toepassing is geacht in een procedure tussen civielrechtelijke (rechts)personen.12 In deze zaak is door eiser in cassatie betoogd dat de leer van de formele rechtskracht niet kan worden toegepast in civiele geschillen waar de partijen civielrechtelijke personen zijn die geen aan een administratieve rechtsgang onderworpen besluiten nemen. De Hoge Raad heeft het beroep verworpen.

Mok wijst in zijn NJ-noot onder deze zaak op het gegeven dat de formele rechtskracht van een besluit in beginsel niet kan worden tegengeworpen aan een partij voor wie de bestuursrechtelijke rechtsgang om dit besluit aan te tasten niet heeft opengestaan.13 Heeft deze bestuursrechtelijke rechtsgang wel opengestaan en is de beschikking tot de justitiabele gericht — zoals in de zaak Van Rattingen Grondverzet/Loenen het geval was — dan is er wel degelijk sprake van formele rechtskracht van een bestuursbesluit. In het door de A-G Spier in zijn conclusie bij Van Rattingen Grondverzet/Loenen aangehaalde arrest Utrecht/Budinovski heeft de Hoge Raad zelfs geoordeeld dat de formele rechtskracht van een beschikking ook kan worden tegengeworpen aan anderen dan degenen tot wie het bestuursbesluit is gericht, als zij het rechtens vereiste belang hebben om gebruik te kunnen maken van een met voldoende waarborgen omklede bestuursrechtelijke rechtsgang om het besluit aan te tasten.14

Het argument van Pijnacker Hordijk & Noë dat het streven om tegenstrijdige beslissingen te voorkomen bij de toepassing en handhaving van de Nederlandse Mededingingswet een minder fundamenteel gewicht heeft dan in het communautaire recht lijkt mij geen argument te zijn om á dan niet de leer van de formele rechtskracht van toepassing te laten zijn op een besluit van de NMa. Het streven om tegenstrijdige beslissingen te voorkomen heeft ook in het Nederlands recht een fundamenteel gewicht. Daarnaast is het, zoals Grosheide formuleert in zijn commentaar op de conclusies van Pijnacker Hordijk & Noë,

Het tweede door Pijnacker Hordijk & Noë genoemde argument is van veel groter belang voor de beantwoording van de vraag naar de formele rechtskracht. Zij concluderen dat het feitenonderzoek door een mededingingsautoriteit niet zonder meer van dezelfde orde is als het feitenonderzoek door een onafhankelijke burgerlijke rechter. Deze conclusie — die mij evident lijkt nu de rechterlijke macht een geheel andere instantie is dan een mededingingsautoriteit — is van groot belang nu pas van formele rechtskracht kan worden gesproken indien sprake is van dezelfde feitelijke grondslag.

Het draait bij dit tweede argument om de vraag of de NMa op basis van een zeer globaal onderzoek of op basis van een zeer gedegen onderzoek de klacht van een derdebelanghebbende afwijst. Het antwoord op deze vraag kan te maken hebben met de prioriteiten die de NMa stelt of met het feit dat er zich op het eerste gezicht geen schending van het mededingingsrecht voordoet. Indien vervolgens de overeenkomst of de gedraging door de derde-belanghebbende aan de burgerlijke rechter wordt voorgelegd, kan niet zonder meer van de formele rechtskracht worden uitgegaan wegens het feit dat de leer van de formele rechtskracht veronderstelt dat er een oordeel is gevormd op basis van dezelfde feitelijke grondslag. De NMa moet beslissen over de vraag of zij naar aanleiding van de Macht wel of niet gaat optreden (inclusief prioriteitenafweging) terwijl de burgerlijke rechter moet beslissen of de overeenkomst wel of niet in strijd is met het mededingingsrecht. Uiteindelijk zal de NMa natuurlijk ook moeten beslissen of de overeenkomst wel of niet in strijd is met het mededingingsrecht, maar daar komt nog iets bij, namelijk wel of niet optreden met alle daaruit volgende consequenties. Ingeval de prioriteit van de NMa niet bij de desbetreffende zaak ligt, zal de mededingingsautoriteit bovendien veelal geen gedegen onderzoek hebben verricht en is er nog een taak te vervullen voor de burgerlijke rechter. Ten slotte speelt de leer van de formele rechtskracht geen rol als een derde niet als derdebelanghebbende in een bestuursrechtelijke procedure heeft kunnen opkomen voor zijn zaak.

De laatste conclusie van Pijnacker Hordijk & Noë, inhoudende dat een besluit van de NMa slechts bewijsrechtelijke betekenis heeft ex artikel 186 Rv oud (artikel 159 Rv nieuw), komt mij niet sterk voor.16 Het betreft namelijk geen geschrift dat het uiterlijk heeft van een authentieke akte ex artikel 159 Rv waarvan de authenticiteit zou kunnen worden betwist.17

Overigens is opmerkelijk dat Pijnacker Hordijk in zijn preadvies met Van Lierop volledig lijkt te zijn teruggekomen op zijn eerdere standpunt. Van Lierop & Pijnacker Hordijk formuleren het als volgt:

Ingeval aan besluiten van de NMa formele rechtskracht toekomt (besluit waartegen geen rechtsmiddel meer openstaat en waartegen voor partijen de mogelijkheid van bezwaar en beroep heeft opengestaan), rust de formele rechtskracht van een besluit van de NMa op het dictum van het besluit en niet op de feiten-vaststelling. Het dictum van het besluit bepaalt welke rechtsgevolgen het besluit in het leven roept. De motivering in de zin van artikel 3:46 Awb is de toepassing van het recht op de feiten die aan het besluit ten grondslag liggen (waarbij de motivering bij discretionaire bevoegdheden tevens een belangenafweging kan omvatten).19 De feitenvaststelling door de NMa levert in een civiele procedure geen dwingende bewijskracht op. In Aharchi/Bedrijfsvereniging heeft de Hoge Raad geoordeeld dat het dictum doorslaggevend is en niet de daaraan ten grondslag liggende overwegingen.20 De feitenvaststelling van een bestuurlijk orgaan dient voor de onafhankelijke burgerlijke rechter niet per definitie doorslaggevend te zijn.21