12.2.2 Formaliteiten rondom kapitaalvermindering

Op grond van art. 2:99 BW geschiedt intrekking van aandelen krachtens een besluit van de algemene vergadering tot kapitaalvermindering. In dit besluit moeten de aandelen waarop het besluit betrekking heeft worden aangewezen en moet de uitvoering van het besluit zijn geregeld.1 Is niet langer sprake van oorlogstijd, dan zal het gaan om alle uitgegeven beschermingsprefs. Is nog sprake van een oorlogssituatie en zijn de beschermingsprefs uitgegeven na een aangekondigd openbaar bod, dan zal intrekking van de beschermingsprefs ertoe moeten leiden dat de stichting vanaf twee jaar na aankondiging van het openbaar bod minder dan 30% van de stemrechten in de algemene vergadering kan uitoefenen. De uitvoering van het besluit zal inhouden dat intrekking van alle aandelen van een soort plaatsvindt met terugbetaling en ontheffing van de stortingsplicht. Veelal is in de statuten van beursgenoteerde vennootschappen bepaald dat besluiten tot kapitaalvermindering slechts op voorstel of onder goedkeuring van het bestuur en/of de raad van commissarissen kunnen worden genomen. Zo’n oligarchische clausule voorkomt dat de algemene vergadering of een aandeelhouder met gebruikmaking van het agenderingsrecht eigenhandig de intrekking van beschermingsprefs initieert. Ik kom op dit aspect terug in paragraaf 12.5.3 onder c.

Om rechtstreekse intrekking van de beschermingsprefs mogelijk te maken, zullen de statuten van de vennootschap moeten bepalen dat de beschermingsprefs kunnen worden ingetrokken met terugbetaling.2 Bepalen de statuten niet met zo veel woorden dat aandelen van een soort (in dit geval dus beschermingsprefs) kunnen worden ingetrokken met terugbetaling, dan wordt wel aangenomen dat met analogische toepassing van de regeling voor de bv intrekking desalniettemin kan plaatsvinden met instemming van de houder(s) van de aandelen van de soort.3 Het moge duidelijk zijn dat die instemming van de stichting eenvoudigweg kan worden verkregen. Ik zie niet in waarom intrekking met instemming van de stichting niet mogelijk zou zijn indien de statuten intrekking van de beschermingsprefs met terugbetaling niet met zo veel woorden toestaan.

Ingevolge art. 2:99 lid 5 BW is voor het besluit tot kapitaalvermindering een voorafgaand of gelijktijdig goedkeurend besluit vereist van elke groep houders van aandelen van eenzelfde soort aan wier rechten afbreuk wordt gedaan. Geldt dat ook indien beschermingsprefs worden ingetrokken? Blijkens de parlementaire geschiedenis is van een afbreuk aan rechten niet reeds sprake indien enkel belangen of mogelijke belangen worden aangetast.4 Zoals ik reeds in paragraaf 4.3.11 heb uiteengezet, dient de term “afbreuk aan rechten” restrictief te worden uitgelegd. Algemeen wordt – mijns inziens terecht – aangenomen dat van een afbreuk aan rechten geen sprake kan zijn indien vóór de uitgifte van de betreffende aandelen in de statuten van de vennootschap is bepaald dat de vennootschap het recht heeft om deze aandelen in te trekken.5 De aandeelhouder die aandelen neemt waarvan voor de uitgifte in de statuten is bepaald dat deze kunnen worden ingetrokken, kan niet voor verrassingen komen te staan. Veelal wil de stichting continuïteit nu juist dat de beschermingsprefs worden ingetrokken, zodat ook al zouden de statuten niet met zo veel woorden bepalen dat intrekking van beschermingsprefs met terugbetaling mogelijk is, de instemming van de stichting ook een eventuele afbreuk aan rechten afdekt. Van een afbreuk aan rechten van de houders van gewone aandelen is naar mijn mening geen sprake, omdat zij weer worden teruggebracht in de situatie van vóór de uitgifte van de beschermingsprefs.

Voor zover de statuten van de vennootschap niet anders bepalen, zal het besluit tot intrekking van de algemene vergadering met een gewone meerderheid kunnen worden genomen. Ingevolge art. 2:99 lid 6 BW geldt echter een dwingendrechtelijk voorgeschreven versterkte meerderheid van twee derde indien minder dan de helft van het geplaatste kapitaal van de vennootschap in de algemene vergadering vertegenwoordigd is. Omdat de stichting als houder van de beschermingsprefs in de algemene vergadering vertegenwoordigd zal zijn, zal dit versterkte meerderheidsvereiste niet snel van toepassing zijn. Dit kan anders zijn indien de beschermingsprefs anders dan na aankondiging van een openbaar bod zijn uitgegeven en de stichting dientengevolge niet over overwegende zeggenschap zal willen beschikken. In die situatie kunnen andere beëindigingsmethoden van pas komen. Ik kom hier in paragraaf 12.3 op terug. Overigens meen ik dat de stichting ook mag meestemmen over de intrekking van de aandelen die zij zelf houdt.6 Haar aandelen zijn immers het onderwerp van de kapitaalvermindering.