3.3.3 Overeenkomstig van toepassing bij niet als verbintenis kwalificerende verplichtingen

Het algemene opschortingsrecht heeft een ruim toepassingsbereik. Artikel 6:52 BW is van toepassing op opschortingsgevallen waarin verbintenissen over en weer centraal staan. Het kent daarom ook een zekere beperking, omdat het verbintenissen over en weer vereist. Op gevallen waarin de verplichtingen over en weer niet tevens als een verbintenis kwalificeren of één van die verplichtingen niet als zodanig kwalificeert, is het algemene opschortingsrecht niet van toepassing. Dit onderscheid tussen enerzijds verbintenissen en anderzijds verplichtingen die niet als zodanig kwalificeren, bestaat nog steeds zo scherp voor de toepasselijkheid van artikel 6:52 BW, al wordt de soep minder heet gegeten dan die wordt opgediend. De uit artikel 6:52 BW voortvloeiende maatstaf voor het algemene opschortingsrecht of een bepaling uit de algemene opschortingsregeling kan van overeenkomstige toepassing zijn op verplichtingen die niet tevens kwalificeren als een verbintenis.

Een verplichting van de ene partij jegens een andere partij behoeft niet tevens als een verbintenis te kwalificeren. Een veel voorkomend opschortingsgeval waarin dit onderscheid kan bestaan, betreft de situatie waarin een houder verplicht is tot afgifte van een zaak aan de rechthebbende. Bijvoorbeeld in het geval waarin een fietsenmaker een in opdracht van de eigenaar uit te voeren reparatie van een racefiets heeft afgerond. Het ligt in de rede dat de tussen partijen bestaande rechtsverhouding ten minste bestaat uit een verbintenis tot betaling van de reparatiekosten door de eigenaar en een verbintenis tot afgifte van de racefiets door de fietsenmaker aan de eigenaar na reparatie. Wanneer de eigenaar nakoming van de verbintenis tot afgifte van de racefiets verlangt van de fietsenmaker, maar geen betaling aanbiedt van de reparatiekosten, kan de fietsenmaker de verlangde nakoming opschorten op grond van artikel 6:52 BW in verband met zijn vordering tot betaling van de reparatiekosten. Aangenomen dat met de afronding van de reparatie in beginsel ook het recht van de fietsenmaker om de racefiets in goederenrechtelijke zin voor de eigenaar te houden eindigt, zou de eigenaar deze opschortingsbevoegdheid van de fietsenmaker kunnen voorkomen door de racefiets op grond van artikel 5:2 BW op te eisen. Deze uit het recht op het goed van de eigenaar voortvloeiende afgifteverplichting van de fietsenmaker is immers niet tevens een verbintenis, zodat artikel 6:52 BW niet van toepassing is. De fietsenmaker kan zich in dit geval niet beroepen op het retentierecht, omdat dat geval geen bij wet aangegeven geval is als bedoeld in artikel 3:290 BW.1

In de parlementaire geschiedenis van het algemene opschortingsrecht lijkt soms over het hoofd te zijn gezien dat artikel 6:52 BW het bestaan van verbintenissen over en weer vereist. Zo wordt daarin in een opsomming van een aantal bijzondere regelingen van het algemene opschortingsrecht gewezen op het in artikel 3:120 lid 3 BW geregelde retentierecht van de bezitter te goeder trouw, die in afwachting is van de ontvangst van de in artikel 3:120 lid 2 BW bedoelde vergoeding van de rechthebbende, die het goed van deze bezitter opeist.2 De afgifteverplichting kwalificeert echter niet als een verbintenis, zodat daarop de algemene opschortingsregeling niet van toepassing is.3 Ook wordt als voorbeeld van een opschortingsgeval waarin de verbintenissen over en weer voortvloeien uit dezelfde rechtsverhouding het geval behandeld waarin de zaakwaarnemer zijn afgifteverplichting opschort in verband met zijn vordering tot vergoeding van de ten behoeve van de waargenomen zaak gemaakte kosten.4 De verplichting tot afgifte van de waargenomen zaak kwalificeert evenmin als een verbintenis.5 En het meest opmerkelijke voorbeeld in dit verband in de parlementaire geschiedenis is misschien wel het geval waarin de vorderingen over en weer strekken tot afgifte van zaken die door een bewaarnemer bij de uitlevering bij vergissing zijn verwisseld, met als gevolg dat een aan A toebehorende zaak is afgeleverd aan B en viceversa, en A en B over en weer de hun toebehorende zaak van elkaar opeisen.6 Met dit voorbeeld is beoogd een ander geval dan de in artikel 6:52 lid 2 BW genoemde gevallen te laten zien.7 Waar in andere voorbeelden echter wordt gerefereerd aan verbintenissen, valt in dit voorbeeld op dat A en B de zaak van elkaar ‘opeisen’. Daaruit denk ik af te kunnen leiden dat A en B de hun toebehorende zaak van elkaar revindiceren.8 Dat is denk ik in dit voorbeeld ook de meest voor de hand liggende grondslag voor de wederzijdse vorderingen. Dit geval valt echter niet onder het toepassingsbereik van artikel 6:52 BW, omdat de op het goederenrecht gebaseerde afgifteverplichtingen niet tevens verbintenissen over en weer zijn (in het voorbeeld worden het ook ‘vorderingen over en weer’ genoemd).9 In de parlementaire geschiedenis tref ik geen aanknopingspunten om aan te nemen dat met deze voorbeelden is bedoeld tot uitdrukking te brengen dat artikel 6:52 BW van toepassing is op opschortingsgevallen waarin een van de verplichtingen over en weer niet kwalificeert als een verbintenis als bedoeld in dat artikel of beide verplichtingen over en weer niet als zodanig kwalificeren. Dat neemt niet weg dat deze voorbeelden wel verder kunnen helpen in de ontwikkeling van gedachten over gevallen waarin een schuldenaar een opschortingsrecht zou moeten hebben.10

Uit de genoemde voorbeelden kan worden afgeleid dat het in de ogen van de wetgever in de in het geval genoemde omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is dat de wederpartij de haar toebehorende zaak van de ander zou opeisen, zonder betaling of afgifte van de hem toebehorende zaak aan te bieden. Voor dat geval kan degene die tot afgifte gehouden is zich op een aan de werking van de maatstaven van redelijkheid en billijkheid ontleend opschortingsrecht beroepen, wat betekent dat de één geen nakoming mag verlangen (beperkende werking) en de ander de verlangde nakoming mag uitstellen (aanvullende werking).11 De daarvoor geschikte bepalingen uit afdeling 6.1.7 BW kunnen zich dan voor overeenkomstige toepassing lenen, zo leidde ook de Hoge Raad in het arrest Hendriks/Slot q.q. af uit de in de parlementaire geschiedenis gegeven voorbeelden.12

Vereenvoudigd weergegeven, gaat het in het arrest Hendriks/Slot q.q. om het volgende. Kuiper huurde van Hendriks een bedrijfshal. In die bedrijfshal oefende Kuiper een vrachtwagenspuitbedrijf uit. Bij deze bedrijfsuitoefening maakte Kuiper gebruik van een zogenoemde straalcabine. Kuiper is op een zeker moment failliet verklaard met benoeming van curator Slot. De curator verkocht de straalcabine aan een derde partij, die nadien is begonnen aan de demontage en afvoer daarvan. Hendriks heeft echter aan deze derde de toegang tot de bedrijfshal ontzegd, waardoor verdere werkzaamheden niet meer mogelijk waren en deze derde de resterende, in de bedrijfshal aanwezige, bedrijfsmiddelen niet kon afvoeren. In het door de curator aanhangig gemaakte kort geding vorderde hij veroordeling van Hendriks tot medewerking aan de afgifte van de straalcabine aan de derde partij. Hendriks verweerde zich tegen die vordering met onder meer een beroep op een opschortingsrecht in verband met zijn vordering op de curator tot herstel van de schade aan de bedrijfshal als gevolg van het wegnemen van de straalcabine en betaling van huur gedurende de periode van verwijdering en herstel.13 Het hof verwierp het opschortingsverweer van Hendriks, onder andere omdat geen sprake was van verbintenissen over en weer, omdat de afgifteverplichting niet als zodanig kwalificeerde.14 Met een ferme overweging vernietigde de Hoge Raad dat oordeel. Hij zette in zijn overwegingen de maatstaf van het algemene opschortingsrecht voorop en achtte de vraag of de afgifteverplichting tevens een verbintenis is, in dit verband in het geheel niet belangrijk. Zou de afgifteverplichting niet tevens een verbintenis zijn, dan nog ‘moet’ een dergelijk geval worden beoordeeld naar de maatstaf van het dan overeenkomstig toe te passen artikel 6:52 BW.15 Dit leidde de Hoge Raad af uit de wetsystematiek en de voorbeelden die in de parlementaire geschiedenis bij artikel 6:52 BW zijn genoemd:

Annotator Van Schilfgaarde vindt de door de Hoge Raad genoemde voorbeelden en de parlementaire geschiedenis ‘niet heel erg duidelijk’. Hij vermoedt dat de oorzaak van deze onduidelijkheid is gelegen in de verplaatsing van het retentierecht naar Boek 3 BW, waarmee werd afgeweken van de opzet in het ontwerp-Meijers, waarbij hij erop wijst dat in dat ontwerp een bepaling was opgenomen die in de eerste plaats vastlegde ‘dat het opschortingsrecht ook kan worden ingeroepen, als verweer tegen een zakelijke actie van de wederpartij’.17 Deze bepaling betrof artikel 6.1.6.19 lid 2 O.M. en luidde:

Naar ik annotator Van Schilfgaarde begrijp, betwijfelt hij de validiteit van de door de Hoge Raad aan de parlementaire behandeling ontleende argumenten, omdat deze wetsgeschiedenis betrekking zou kunnen hebben op het retentierecht. Ik betwijfel echter of de voorbeelden een restant zijn van een toelichting op het eerdere wetsontwerp. Ik lees in artikel 6.1.6.19 lid 2 O.M., dat expliciet uitgaat van een verbintenis tot afgifte, niet meer dan wat in het huidige artikel 6:57 BW is geregeld, namelijk dat van samenloop van het algemene opschortingsrecht en het retentierecht sprake is als de afgifteverplichting tevens een verbintenis is. De schuldenaar kan dan bij wijze van verweer tegen een zakelijke actie van zijn wederpartij een beroep doen op het retentierecht. Bovendien is het genoemde voorbeeld over de bewaargevers A en B mijns inziens bezwaarlijk op te vatten als een restant van de verplaatsing van het retentierecht naar Boek 3 BW, omdat het de bewaargevers aan verbintenissen over en weer ontbreekt en dus geen sprake is van een in de wet aangegeven geval waarin hen de bevoegdheid toekomt om de nakoming van de verplichting tot afgifte van de zaak aan de wederpartij op te schorten totdat de vordering wordt voldaan (vgl. art. 3:290 BW). Niettemin heb ik hiervoor ook opgemerkt dat de in de parlementaire geschiedenis genoemde voorbeelden minder passend lijken te zijn bij het algemene opschortingsrecht en het daarom te betwijfelen is of aan deze voorbeelden conclusies voor het toepassingsbereik van dat opschortingsrecht kunnen worden verbonden.

Ofschoon de overwegingen van de Hoge Raad zijn beperkt tot het concreet voorliggende geval, laat de Hoge Raad met zijn formulering en motivering in de geciteerde overwegingen nauwelijks tot geen ruimte voor het achterwege laten van een overeenkomstige toepassing van artikel 6:52 BW in gevallen waarin de concrete wederzijdse verplichtingen niet tevens een verbintenis zijn of waarin een van deze prestaties niet tevens een verbintenis is, maar tussen de wederzijdse verplichtingen wel voldoende samenhang bestaat om opschorting te rechtvaardigen.19Dat de Hoge Raad deze overeenkomstige toepassing niet alleen voorstaat in gevallen waarin de afgifteverplichting van de ‘schuldenaar’ mogelijk niet als verbintenis kwalificeert, zoals aan de orde in Hendriks/Slot q.q., maar ook voor mogelijk houdt in gevallen waarin de afgifteverplichtingen over en weer niet zijn gestoeld op een verbintenis, blijkt uit zijn verwijzing naar het voorbeeld op ‘pagina 209, voorlaatste alinea, slot’ in de parlementaire geschiedenis. Dit betreft het hiervoor behandelde voorbeeld over de bewaargevers A en B. Ik denk daarom dat uit dit arrest kan worden afgeleid dat ook wanneer de afgifteverplichting van de wederpartij niet is gebaseerd op een verbintenis en de verplichting van de schuldenaar wel tevens kwalificeert als verbintenis, artikel 6:52 BW eveneens van overeenkomstige toepassing is. Een voorbeeld van mijzelf:

Artikel 6:52 BW is overeenkomstig van toepassing in het verstrekkender geval waarin beide verplichtingen geen verbintenissen zijn. Tevens is dit artikel overeenkomstig van toepassing in het geval waarin de afgifteverplichting van de ‘schuldenaar’ niet een verbintenis is. Mijns inziens valt daarom niet in te zien dat artikel 6:52 BW niet overeenkomstig van toepassing zou zijn in het met dit voorbeeld bedoelde geval waarin de afgifteverplichting van de wederpartij mogelijk niet tevens op een verbintenis berust. Ik denk dat ook in een dergelijk geval moet worden onderzocht of de vordering tot afgifte en de schadevergoedingsverbintenis bestaan en in hoeverre tussen deze voldoende samenhang bestaat om opschorting te rechtvaardigen.

Op gevallen waarin de wederzijdse prestaties niet tevens als een verbintenis kwalificeren of waarin de prestatie van een van de partijen niet tevens een verbintenis is, terwijl tussen de wederzijdse prestaties wel voldoende samenhang bestaat om opschorting te rechtvaardigen, kunnen de daarvoor geschikte bepalingen uit afdeling 6.1.7 BW van overeenkomstige toepassing zijn. Voor die gevallen is het vereiste van het bestaan van verbintenissen over en weer niet verlaten, maar in voorkomend geval is de schuldenaar wel bevoegd de voldoening van zijn verplichting op te schorten, indien aan de uit artikel 6:52 BW voortvloeiende maatstaf is voldaan.20

Dit kan ook gelden voor verplichtingen die voortvloeien uit verhoudingen of relaties tussen personen die niet door het recht worden beheerst en in zoverre dus geen rechtsbetrekking zijn. Aarts noemt in dat verband ‘feitelijke verhoudingen of verhoudingen waarvan het karakter twijfelachtig is’.21 Een voorbeeld van een dergelijke verhouding zou een niet nader geregelde samenleving van meerdere personen kunnen zijn.22 Daarbij zou denk ik bijvoorbeeld kunnen worden gedacht aan de bewoners van een studentenhuis. Het is twijfelachtig of het recht die verhouding tussen partijen beheerst. Wanneer partijen besluiten zonder elkaar verder te gaan kunnen niettemin verplichtingen over en weer bestaan tot bijvoorbeeld het afgeven van zaken, die de één onder zich heeft en van de ander zijn. Deze verplichtingen tot afgifte vloeien weliswaar voort uit dezelfde feitelijke verhouding, maar die verhouding is niet zonder meer een rechtsverhouding. De schuldenaar kan in dat geval wel een opschortingsrecht hebben overeenkomstig artikel 6:52 lid 1 BW als tussen de wederzijdse verplichtingen voldoende samenhang bestaat om opschorting te rechtvaardigen.23

Het voorgaande geldt niet voor morele verplichtingen of verplichtingen die voortvloeien uit fatsoensnormen. Die worden niet beheerst door het recht.24 Daarbij kan bijvoorbeeld worden gedacht aan degene die uit moreel plichtsbesef bijdraagt in het levensonderhoud van een gewezen echtgenoot of partner, zonder dat een alimentatieplicht bestaat.25 Ook de vordering van een schuldenaar die gegrond is op een gestelde fatsoensnorm tot keurige klachtbehandeling wordt niet beheerst door het recht.26 Evenmin geldt het voorgaande voor rechtsbetrekkingen zonder vermogensrechtelijk karakter.27 Dat zijn bijvoorbeeld ‘verplichtingen van zuiver familierechtelijke aard’.28 Dergelijke verplichtingen zijn geen verbintenissen als bedoeld in artikel 6:52 BW en dit artikel is daarop niet van overeenkomstige toepassing. Voorbeelden daarvan zijn de verplichting tot het afstaan van een kind of verplichtingen die voortvloeien uit een omgangsregeling.29