4.4.2.1 De mogelijkheid van samenloop

Hoewel het rechterlijk bevel en de schadevergoeding in natura in uitgangspunt totaal verschillend zijn – de één bewerkstelligt nakoming van een primaire rechtsplicht, de andere behelst een invulling van een secundaire rechtsplicht tot vergoeding – zijn er gevallen denkbaar waarbij het niet helemaal duidelijk is welke remedie nu eigenlijk gevorderd wordt. Wie een garage bouwt op het land van de buren wordt geacht voortdurend onrechtmatig te handelen; de moderne actio negatoria is er een tot nakoming van een rechtsplicht.1 Maar hoe zit het met het geval waarin ik een bal de tuin van de buren inschiet? Maak ik daarmee een voortdurende inbreuk op het eigendomsrecht van de buren? Of heb ik één inbreuk gepleegd waarvan de gevolgen nog steeds gevoeld worden?2 Dat lijkt een flauw onderscheid, maar omdat de twee remedies zo van elkaar verschillen, kan het kiezen van de ene of de andere remedie in het huidige systeem wel veel uitmaken. Waar de schadevergoeding in natura de rechter een dubbele discretionaire bevoegdheid geeft – dat wil zeggen ten aanzien van zowel toewijzing als vormgeving – is dat bij het rechterlijk bevel juist niet het geval: toewijzing is in beginsel verplicht en de omvang van het bevel wordt door de norm gedicteerd.3

Een voorbeeld is Veldboom Beleggingen/Omwonenden van het Hof Arnhem-Leeuwarden.4 Een investeerder had een blok studentenwoningen laten bouwen in Groningen. De omwonenden hadden geen gebruik gemaakt van de hun ter beschikking staande bestuursrechtelijke rechtsmiddelen.5 Toen het blok eenmaal gebouwd was, ondervonden zij hinder van (i) de beperking van het uitzicht en (ii) de studenten. Voor die tweede vorm van hinder was de belegger niet verantwoordelijk, maar voor de eerste wel. De bewoners vorderen nu afbraak bij wijze van schadevergoeding in natura. De rechtbank had de vordering toegewezen, maar het hof vernietigt dat vonnis omdat het uitzicht niet in vergaande mate werd beperkt en in geen verhouding zou staan tot de kosten die met afbraak gemoeid zijn.6

Aangezien de eisers hier schadevergoeding in natura vorderden, had het hof op grond van de wet zonder meer de ruimte de vordering af te wijzen. Had de eiser echter gekozen voor een vordering tot nakoming, dan had het hof die ruimte niet gehad. In dat geval had de eiser een prima facie recht op wegneming van de hinder gehad.7 De belegger had zich dan alleen nog kunnen verweren met de stelling dat de bewoners misbruik van hun recht maakten. Zolang dat misbruik niet uitgemaakt zou zijn, zou het hof gehouden zijn geweest de veroordeling uit te spreken.8 Dat verschil in uitkomst lijkt echter lastig te verdedigen. Waarom zou het al dan niet slagen van de vordering in het concrete geval moeten afhangen van de gekozen route, terwijl het materiële geschil gelijk blijft? Het roept de vraag op, met andere woorden, of hier wel keuzevrijheid voor de eiser zou moeten bestaan.