5.3.2.3 Exclusiviteit van de regeling van de kosten van verweer

Het komt ook wel voor dat OK-functionarissen zonder toewijzingsbeschikking van de Ondernemingskamer kosten van verweer in rekening brengen aan de geënquêteerde rechtspersoon. Zo had de Ondernemingskamer in de enquêteprocedure In den Eng slechts overwogen dat de OK-bestuurder een beloning ten laste van de rechtspersoon toekwam, niet ook dat de rechtspersoon de kosten van verweer van de OK-bestuurder diende te betalen.1 Na een goedkeurend besluit buiten vergadering van de OK-beheerder maakte de OK-bestuurder geld over van de rekening van de rechtspersoon naar zichzelf onder de omschrijving ‘voorschot nakosten en zekerheid kosten verweer in rechte’, waartoe hij als reden opgaf de wantrouwige en conflicterende (proces)houding van een van de 50%-aandeelhouders, die de OK-bestuurder ook met enige regelmaat persoonlijk aansprakelijk stelde. Tuchtrechtelijk verwijtbaar was dit handelen volgens de voorzitter van de Raad van Discipline Amsterdam niet.2

Handelt de OK-bestuurder in In den Eng in strijd met art. 2:357 lid 6 BW? Annotator Eikelboom meent van niet, nu art. 2:357 lid 6 BW geen exclusieve regeling inhoudt, en de algemene vergadering op grond van art. 2:245 BW bevoegd blijft een vergoeding voor de kosten van verweer aan een OK-bestuurder toe te kennen.3 Mijns inziens moeten de kosten van verweer als onkosten worden gerekend tot de beloning van OK-functionarissen als bedoeld in art. 2:357 lid 4 BW (par. 5.3.2.8). Art. 2:357 lid 4 BW is mijns inziens in zoverre een exclusieve regeling, dat het de algemene vergadering (of een statutair daartoe aangewezen ander orgaan) niet is toegelaten de bezoldiging van een OK-functionaris vast te stellen. De gewone bezoldigingsregels zijn mijns inziens niet van toepassing op de beloning van OK-functionarissen (par. 4.6).

Naar mijn mening vormt de regeling van de kosten van verweer van art. 2:357 lid 6 BW in zoverre echter niet een exclusieve regeling, dat het een OK-bestuurder, zeker als hij enig bestuurder is of een beslissende stem heeft en individueel vertegenwoordigingsbevoegd is, is toegelaten uit hoofde van zijn bestuurderschap zelf zijn kosten van verweer ten laste van de geënquêteerde rechtspersoon te brengen. Een beslissing van de Ondernemingskamer op de voet van art. 2:357 lid 6 BW is daarvoor niet noodzakelijk.4 Wel moet de Ondernemingskamer dan op de voet van art. 2:357 lid 4 BW de OK-bestuurder een beloning hebben toegekend (par. 4.6). Een apart (goedkeurend) besluit van de algemene vergadering is niet vereist, omdat de kosten van verweer van een OK-bestuurder geen onderdeel vormen van de bezoldiging van een OK-bestuurder in de zin van art. 2:135/245 BW. Niettemin doet de OK-bestuurder er mijns inziens goed aan de Ondernemingskamer een beschikking op de voet van art. 2:357 lid 6 BW te verzoeken. Op die manier houdt de Ondernemingskamer goed zicht op het handelen van de OK-bestuurder en partijen.

Voor OK-commissarissen en OK-beheerders waaraan geen (zelfstandige) vertegenwoordigingsbevoegdheid toekomt ligt bovenstaande anders. Zij kunnen niet zelfstandig hun kosten van verweer verhalen op de rechtspersoon. Zonder de mogelijkheid van art. 2:357 lid 6 BW zouden zij voor de vergoeding van hun kosten van verweer namelijk afhankelijk zijn van de reguliere bestuurder en/of OK-bestuurder, indien benoemd. Een beschikking van de Ondernemingskamer op de voet van art. 2:357 lid 6 BW kan de mogelijkheid tot verhaal van hun kosten van verweer vereenvoudigen.

Ik zou overigens wel menen dat de bevoegdheid van een OK-bestuurder tot verhaal van zijn kosten van verweer niet verder reikt dan de voor vergoeding in aanmerking komende kosten van verweer als bedoeld in art. 2:357 lid 6 BW, waarover par. 5.3.2.4. Waar de Ondernemingskamer niet heeft bepaald dat de kosten van verweer in een tuchtrechtelijke procedure eveneens voor vergoeding door de rechtspersoon in aanmerking komen, op de voet van art. 2:357 lid 2 BW, waarover par. 5.3.2.7 en par. 5.3.2.9, is het een OK-bestuurder mijns inziens evenmin toegelaten voor dergelijke kosten van verweer verhaal te nemen.