2.2.3.4 Criminele middelen

Een eerste afbakening waaraan kan worden gedacht, is die van middelen die (primair) crimineel van aard zijn. Bepaalde middelen zijn naar hun aard weliswaar niet gevaarlijk, maar zijn wel enkel of vooral nuttig in relatie tot een strafbaar feit.1 Denk aan vervalste sleutels of identiteitsbewijzen, bepaalde soorten messen en vuurwapens, geluidsdempers, boksbeugels of een handgetekende plattegrond van de kluis van een bankgebouw. Het bezit van dergelijke middelen kan tot op zekere hoogte bijdragen aan de voorzienbaarheid dat de bezitter een strafbaar feit zal plegen. Het bestemmingscriterium bij voorbereiding moet dan – in lijn met de memorie van toelichting – zo worden begrepen dat het vereist dat de criminele aard van het middel in het oog springt voor de gemiddelde rechtsgenoot, mede gelet op de omstandigheden waaronder de middelen worden gebruikt en aangetroffen.2 De objectieve bestemming van het middel staat dan nog altijd los van de – door de gemiddelde rechtsgenoot immers niet waarneembare – subjectieve intentie van de actor.3 Het voorhanden hebben van een hamer kan dan als zodanig nooit een voorbereidingshandeling zijn, zelfs als vaststaat dat de dader er een moord mee wil plegen, omdat iemand die een hamer in huis heeft, niet in het oog springt.4 Deze benadering, waarbij de criminele bestemming van een middel uit de aard van dat middel zelf moet blijken, sloot ook goed aan bij het – inmiddels uit artikel 46 Sr geschrapte – kennelijkheidsvereiste.5 Zij ligt bovendien ook in het verlengde van het vereiste van de ‘uiterlijke verschijningsvorm’ bij poging.6

Ook Sorell meent dat het kenmerkende aan een voorbereidingshandeling niet zozeer is dat deze behulpzaam moet zijn voor het voor het verrichten van gedragingen in het algemeen, maar dat deze specifiek behulpzaam moet zijn voor het verrichten van een strafbaar feit.7 Allerlei alledaagse middelen – denk aan touw, lucifers, een mobiele telefoon of een auto – zijn weliswaar potentieel nuttig bij het plegen van een misdrijf, maar zijn evenzeer (zo niet meer) geschikt om allerlei alledaagse, niet-strafbare gedragingen te verrichten, zodat uit het bezit daarvan nog geen waarschijnlijkheid van schadelijke gevolgen voortvloeit.8 Een functionerende geldpers in de kelder van een willekeurige burger heeft – in ieder geval op het eerste gezicht – geen enkele denkbare legale functie, zodat het voorhanden hebben daarvan zonder al te veel liberale bezwaren kan worden verboden.9 Er is immers eigenlijk maar één voor de hand liggende causale keten denkbaar die vandaaruit kan ontstaan en die keten leidt tot schadelijke gevolgen. In die zin draagt het enkele bezit van een geldpers al bij aan de waarschijnlijkheid dat een strafbaar feit zal worden gepleegd.10 Omgekeerd geldt bovendien ook dat het voorhanden hebben van een functionerende geldpers een conditio sine qua non is voor het vervalsen van geld. In vergelijkbare zin is het verspreiden van hackerssoftware (artikel 32a van de Auteurswet) bijvoorbeeld ook slechts strafbaar als de software uitsluitend is bestemd om beveiliging te doorbreken, zodat het voorhanden hebben van software die meerdere doeleinden heeft niet strafbaar is.11 Op diezelfde manier kunnen bijvoorbeeld ook het bezit van een brief met actuele instructies voor het plegen van een overval op een geldtransportauto12, het aanschaffen van een handboek met instructies en tips voor het ongemerkt seksueel misbruiken van minderjarigen13 en het bezit van een vlammenwerper14 strafbaar worden gesteld, zonder dat dat op al te veel liberale bezwaren hoeft te stuiten.

Anders dan bij de hieronder in §2.2.3.5 nog te bespreken alledaagse middelen zoals mobiele telefoons, lijkt de Hoge Raad bij primair criminele middelen (begrijpelijkerwijs) ook betrekkelijk eenvoudig aan te nemen dat het middel bestemd is voor gebruik tijdens het delict. Zo ging de Hoge Raad niet mee in het betoog van A-G Hofstee dat een handgetekende plattegrond van een casino slechts een voorbereidingsmiddel voor het plegen van een overval kan zijn als de plattegrond niet enkel tijdens de voorbereiding, maar ook tijdens de overval zelf zou worden gebruikt.15 Wat volgens de Hoge Raad volstaat, is dat de plattegrond “naar zijn uiterlijke verschijningsvorm ten tijde van het handelen dienstig kan zijn voor het misdadige doel dat de verdachte en een ander met het gebruik van de plattegrond voor ogen hadden”.16 Met de zinssnede ‘ten tijde van het handelen’ laat de Hoge Raad in dit arrest – kennelijk opzettelijk – in het midden of het nu gaat om handelen tijdens de voorbereiding of handelen tijdens de uitvoering. Voor beide standpunten valt iets te zeggen. Dat de plattegrond tijdens de voorbereiding nuttig was, is evident. Maar het arrest kan ook zo worden begrepen dat de informatie uit de plattegrond ook tijdens de uitvoering nuttig zou zijn, los van de vraag of de plattegrond op dat moment fysiek aanwezig zou zijn.17

Het vereiste dat een middel enkel nuttig is in relatie tot een strafbaar feit, is echter zeer (en voor de meeste juristen vermoedelijk: te) streng. Van sommige van de voorgenoemde voorwerpen valt wellicht nog vol te houden dat zij enkel illegale doeleinden hebben (bijvoorbeeld het handboek met instructies voor het seksueel misbruiken van minderjarigen), maar veruit de meeste voorwerpen zijn naast illegale doeleinden ook nuttig voor legale doeleinden. Zelfs sommige vuurwapens zijn (mede) nuttig ten behoeve van bijvoorbeeld de legale jacht. Het ligt daarom op het eerste gezicht meer voor de hand om, met Ten Voorde, de lat iets lager te leggen en na te gaan of een voorwerp primair of voornamelijk voor legitieme doeleinden is ontworpen.18 De conclusie zal dan zijn dat voor een doorsnee burger de aankoop van een slagersmes of een hamer naar uiterlijke verschijningsvorm niet is gericht op een strafwaardig gevolg, terwijl de aankoop van een vuurwapen dat veel sneller wel is.19 Hamers en slagersmessen zijn weliswaar ook geschikt om een moord mee te plegen, maar zijn primair ontworpen om respectievelijk spijkers mee vast te slaan en plakjes worst mee te snijden. Vuurwapens zijn daarentegen primair ontworpen om mee te doden. Ook kan zo betrekkelijk eenvoudig onderscheid worden gemaakt tussen een broodmes en een vlindermes; beide messen zijn objectief wellicht even gevaarlijk, maar een vlindermes is zodanig ontworpen dat het veel geschikter is voor gebruik in een criminele context dan een doorsnee broodmes.

Het nadeel van deze benadering is dat ze al snel leidt tot een discussie over de vraag in hoeverre een middel ‘primair’ bedoeld moet zijn voor crimineel gebruik. In het Eindhovense brandstichtingsarrest hanteerde het Gerechtshof ’s-Hertogenbosch bijvoorbeeld het criterium dat de pogingsgedraging “op niets anders gericht [moest] zijn” dan het beoogde misdrijf.20 Dat zou een 100% criminele gedraging vereisen, maar daarbij ging het ook nog om poging. Volstaat nu bij voorbereiding het bezit van een middel dat voor 51% – en in die zin ‘primair’ – is ontworpen voor criminele doeleinden? De kans op schade mag op grond van het voorgaande evident niet te klein zijn, maar een exacte grens is lastig vast te stellen.21 Feinberg lijkt bijvoorbeeld voor minimaal 50% te willen pleiten, maar licht dat percentage niet nader toe.22 Omgekeerd lijkt het aanmerkelijke kans-criterium, dat in de context van voorwaardelijk opzet is ontwikkeld, op het eerste gezicht te beperkt. Het zou dan moeten gaan om een geenszins als denkbeeldig te verwaarlozen kans dat het middel voor een crimineel doel zou worden gebruikt.23 Wel is dat in ieder geval méér dan een (theoretische) mogelijkheid; er moet sprake zijn van een zekere waarschijnlijkheid. Zelfs als dit criterium als ondergrens zou worden gehanteerd, blijft het probleem of in de praktijk wel kan worden vastgesteld of een bepaald middel aan die toets voldoet. Het centraal stellen van de criminele aard van bepaalde middelen leidt immers wederom tot een glijdende schaal, waarbij een bivakmuts bijvoorbeeld mogelijk nog net primair crimineel van aard is en een koevoet of portofoon net niet (of omgekeerd).24

Een belangrijke overweging vanuit liberaal oogpunt bij dit alles is in ieder geval in hoeverre het verbod inbreuk maakt op de (keuze)vrijheid van de burger.25 Zelfs als middelen primair door criminelen worden gebruikt, blijft het liberale uitgangspunt immers de vrijheid van de burger. Dat anderen op schadelijke wijze van een middel gebruikmaken, rechtvaardigt op zichzelf nog geen inbreuk op de vrijheden van burgers die het middel wél rechtmatig gebruiken.26 Bovendien moet worden opgepast dat de criminele aard van middelen niet te veel wordt afgeleid uit wat in een bepaalde samenleving een gebruikelijk nut voor het middel is. In een samenleving waarin contant betalen bijvoorbeeld weinig meer voorkomt, is de aanwezigheid van een grote hoeveelheid contant geld bijvoorbeeld sneller verdacht. De vraag is echter nadrukkelijk niet of een middel in de praktijk vooral wordt gebruikt door criminelen, maar of het middel naar zijn aard is ontworpen voor gebruik door criminelen.27 Dat is bij contant geld uiteraard niet het geval. Ter illustratie kan ook worden gewezen op technologieën zoals (zware) encryptie en cryptovaluta, die in de praktijk wellicht ook meer worden gebruikt door criminelen dan door de gemiddelde burger, maar die daar eveneens niet primair voor zijn ontworpen.