6.5.13 Werking van contractuele aansprakelijkheidsbedingen

Het aansprakelijkheidsbeding, ook wel exoneratie of vrijtekening genoemd, kan op verschillende gronden buiten werking raken: ten eerste wanneer de inhoud van een overeenkomst in strijd is met de wet, de goede zeden of de openbare orde (artikel 3:40 BW). In het lOntgenstralen-arrest kwam de strijd met de goede zeden aan de orde. De kern van het arrest is als volgt verwoord: Men beroep op een vrijtekening die aansprakelijkheid voor handelen in strijd met de goede trouw opheft, is zelf in strijd met de goede trouw '.1 Een andere situatie van strijd met de goede zeden is ook mogelijk, bijvoorbeeld als een beroep wordt gedaan op een op zichzelf redelijke uitsluiting van aansprakelijkheid maar de schade te wijten is aan opzet of grove schuld/bewuste roekeloosheid. Voor het antwoord op de vraag wat wordt verstaan onder grove schuld, en in dat verband bewuste roekeloosheid, moet worden gekeken naar de aard van de overeenkomst en de regels die in het kader daarvan zijn ontwikkeld.2 Een wettelijk verbod op het uitsluiten van aansprakelijkheid is bijvoorbeeld te vinden in artikel 7:463 BW op grond waarvan een arts niet in staat is zijn aansprakelijkheid te beperken.3 Indien het aansprakelijkheidsbeding in strijd is met de goede zeden of de openbare orde, is het beding nietig. Dit betekent dat de met het beding beoogde rechtsgevolgen van meet af aan, aan het beding worden onthouden. Indien het beding in strijd is met de wet, kan het beding nietig zijn, echter vernietigbaarheid zal in de praktijk eerder aan de orde zijn.4 Dit komt doordat de wetsbepaling (waarmee het beding in strijd is) veelal zal strekken ter bescherming van een der partijen waardoor het beding op grond van artikel 3:40 lid 2 BW slechts vernietigbaar is.

Ten tweede kan aan de exoneratie de werking ontnomen worden wanneer sprake is van misbruik van omstandigheden (artikel 3:44 BW). Voor een beroep op misbruik van omstandigheden zijn de relevante omstandigheden beperkt tot die welke bij het sluiten van de overeenkomst een rol hebben gespeeld.5 Ten derde treft een exoneratiebeding geen doel als het onderdeel uitmaakt van algemene voorwaarden en deze onredelijk bezwarend blijken te zijn.6 Hierbij dient een onderscheid gemaakt te worden tussen de situatie waarin het gaat om een consumentenkoop (particuliere wederpartij) en een niet-consumentenkoop (niet-particuliere wederpartij). Bij een consumentenkoop wordt een beperking van aansprakelijkheid vermoed onredelijk bezwarend te zijn op grond van artikel 6:237 sub f BW. Het beding dat de eventuele aansprakelijke partij geheel of ten dele bevrijdt van een wettelijke verplichting tot schadevergoeding kan dan vernietigbaar zijn.7 Bij een niet-consumentenkoop, waarbij de tegenpartij een klein bedrijf is,8 zal de toetsingsnorm van artikel 6:233 sub a BW (onredelijk bezwarend) van toepassing zijn. Het vermoeden dat het beding onredelijk bezwarend is, zoals dat voorvloeit uit artikel 6:237 sub f BW, geldt in dat geval niet. Door een eventuele reflexwerking van dit artikel zou eenzelfde effect bereikt kunnen worden.9 Indien de tegenpartij een groot bedrijf is, zijn zowel artikel 6:237 BW, als artikel 6:233 BW niet van toepassing.10 Dit betekent dat het beding niet getoetst wordt aan de hand van het 'onredelijk bezwarend'-criterium. Het beding kan dan getoetst worden aan de redelijkheid en billijkheid ex artikel 6:2 lid 2 BW en artikel 6:248 lid 2 BW. Redelijk is bijvoorbeeld een uitsluiting van aansprakelijkheid in de algemene voorwaarden voor een bedrag boven hetgeen niet, of slechts tegen exorbitant hoge premie, kan worden verzekerd.11 Van belang is ook de verhouding tussen de overeengekomen beperking en de voorzienbare omvang van de schade. Indien de te verwachten schade bijvoorbeeld vele malen groter is dan hetgeen de potentiële aansprakelijke ontvangt aan honorarium om de handeling/opdracht (die schade kan veroorzaken) uit te voeren, kan een beperking van de aansprakelijkheid redelijk zijn. In het arrest HBU/Saladin stond toetsing aan de redelijkheid en de billijkheid centraal.12 In dit arrest heeft de Hoge Raad geoordeeld dat het uitsluiten van aansprakelijkheid geen werking heeft, als op grond van bijkomende omstandigheden een beroep op het beding naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. In het HBU-arrest worden door de Hoge Raad enkele van deze bijkomende omstandigheden opgesomd. Dit zijn onder andere de wijze waarop het beding tot stand is gekomen, de aard en de verdere inhoud van de overeenkomst waarin het beding voorkomt en de maatschappelijke positie en de onderlinge verhouding tussen partijen. Een beding waarover individueel onderhandeld is, zal bijvoorbeeld minder spoedig aantastbaar zijn dan een beding dat 'terloops' in de algemene voorwaarden is opgenomen.13 Bij de uitvoering van een overeenkomst van opdracht door een beroepsbeoefenaar wordt vanwege de persoonlijke vertrouwensband die hierbij overheerst, vaak de vraag gesteld hoe de beperking van aansprakelijkheid zich verhoudt met de aard van de overeenkomst.14 Uit de omstandigheden genoemd in het HBU/Saladin arrest zijn echter geen concrete handvatten af te leiden. Of een beding geoorloofd is, hangt af van de specifieke omstandigheden van het geval.

Bij een overeenkomst van opdracht, die is aangegaan tussen een beroepsbeoefenaar en een cliënt, spelen bij de vraag of een aansprakelijkheidsexoneratie geoorloofd is, doorgaans ook de beroepregels een rol. Bij advocaten is de mogelijkheid om zich te exonereren bijvoorbeeld door de beroepsregels in tweeërlei opzicht beperkt.15 Ten eerste is vrijtekening pas geoorloofd indien de advocaat heeft voldaan aan zijn verplichting om een beroepsaansprakelijkheidsverzekering af te sluiten.16 Vrijtekening kan alleen voor schadebedragen die niet op grond van de verplichte verzekering zijn gedekt en derhalve het verplichte verzekeringsbedrag te boven gaan.17 Ten tweede dient de exoneratie schriftelijk te zijn overeengekomen.18 Vrijtekening door een advocaat door verwijzing in een overeenkomst van opdracht naar de algemene voorwaarden is toegestaan.19 Beroepsregels zijn tuchtrechtelijke regels die in beginsel alleen intern werken, maar zij kunnen ook relevant zijn bij de vaststelling of een beding redelijk en billijk is. 20Indien een aansprakelijkheidsbeding geen werking heeft of de rechtsgevolgen van meet af aan het beding worden onthouden, kan de rechter de aansprakelijkheid eventueel nog beperken. De rechter kan een wettelijke verplichting tot schadevergoeding matigen indien toekenning van volledige schadevergoeding in de gegeven omstandigheden waaronder de aard van de aansprakelijkheid, de tussen de partijen bestaande rechtsverhouding en hun beider draagkracht, tot kennelijk onaanvaardbare gevolgen zou leiden.21 Deze matiging mag echter niet verder gaan dan tot het bedrag waarvoor de exonerant zijn aansprakelijkheid door een verzekering heeft gedekt of verplicht was te dekken.22