7.4.2.8 Seniorruimte

489. In hoofdstuk vijf is uiteengezet dat een eigenlijke achterstelling beperkt kan worden tot een bepaald bedrag aan seniorvorderingen.1 Dat bedrag is de seniorruimte, of de senior headroom. Als een dergelijke beperking is verbonden aan de achterstelling is de juniorvordering niet achtergesteld bij een eventueel gedeelte van de seniorvorderingen dat de seniorruimte overschrijdt.

De seniorruimte is alleen relevant als de executie-opbrengst groter is dan de seniorruimte. Als de executie-opbrengst kleiner is dan de seniorruimte en de seniorvorderingen groter zijn dan de executie-opbrengst of gelijk daaraan, dan gaat de executie-opbrengst geheel op aan de seniorvorderingen die binnen de seniorruimte vallen. Als de executie-opbrengst kleiner is dan de seniorruimte en de seniorvorderingen kleiner zijn dan de executie-opbrengst, dan kan na volledige voldoening van de seniorvorderingen een deel van de executie-opbrengst toekomen aan de juniorschuldeisers, maar daarvoor is de seniorruimte niet relevant. Hieruit volgt dat de seniorruimte geen verschil maakt als de executie-opbrengst kleiner is dan de seniorruimte.

Als de executie-opbrengst groter is dan de seniorruimte moet worden onderscheiden tussen het gedeelte van de seniorvorderingen dat binnen de seniorruimte valt en het gedeelte daarbuiten. Die twee delen worden gescheiden afgewikkeld, net zoals wanneer een verhaalsgerechtigde zich slechts voor een deel van zijn vordering op voorrang kan beroepen.2

Stel dat A, B en C alle drie een verhaalsrecht van honderd hebben op een gemeenschappelijke schuldenaar en er een executie-opbrengst van tweehonderd te verdelen is. C heeft zijn vordering achtergesteld bij A en B, maar slechts voor zover de seniorruimte van honderd niet wordt overschreden.

De verhaalsgerechtigden A en B kunnen zich beiden tot een bedrag van vijftig beroepen op een hogere rang dan C. Daarmee is de seniorruimte gevuld. Voor deze eerste honderd, ieder vijftig, vormen verhaalsrechten A en B de hoogst gerangschikte klasse. Verder concurreren hun verhaalsrechten met dat van A. Zie figuur 7.10.

De bovenste klasse wordt volledig betaald. Daarin ontvangen A en B beide vijftig. De resterende honderd wordt pondspondsgewijs verdeeld onder het verhaalsrecht van C en de resterende delen van de verhaalsrechten van A en B. Daarbij ontvangen A en B ieder nog vijfentwintig en C ontvangt vijftig. In totaal ontvangen A en B ieder vijfenzeventig en C vijftig.

Zie ook de appendix voor de directe formules voor de verdeling van de executie-opbrengst, paragraaf A.5.

490. De seniorruimte wordt opgevuld met toepassing van de rangorde tussen de seniorvorderingen. Seniorvorderingen van gelijke rang vallen dus voor een gelijk gedeelte van de vordering binnen de seniorruimte. Binnen de seniorruimte kunnen ook rangverschillen optreden. In dat geval moet binnen de seniorruimte de rangorde tussen de verhaalsrechten op de gebruikelijke wijze worden bepaald. De seniorruimte wordt eerst gevuld door de hoogst gerangschikte seniorvordering.

491. Dat is anders dan de heersende leer naar Duits recht over de opvulling van de Duitse variant van de seniorruimte, het Kreditrahmen. Dat hangt samen met de achtergrond van het Kreditrahmen.

Naar Duits recht worden twee manieren onderscheiden om vast te stellen welke vorderingen binnen de Kreditrahmen vallen.3 Dat kan middels ‘quotale Reduzierung’ of middels het ‘Prioritätsprinzip’. Bij quotale Reduzierung wordt, als niet alle vorderingen in het Kreditrahmen passen, dat Kreditrahmen pondspondsgewijs opgevuld door de seniorvorderingen.4 Bij het Prioritätsprinzip wordt de Kreditrahmen opgevuld met een ‘wie het eerst komt die het eerst maalt’-systeem. De oudste vorderingen vallen binnen het Kreditrahmen en de jongere vorderingen die daarin niet passen vallen erbuiten. Dit is de heersende leer voor de opvulling van het Kreditrahmen.5

De reden daarvoor is de bijzondere context waarbinnen de vorderingen ontstaan die een Kreditrahmen vullen. Een Kreditrahmen ontstaat doordat een Insolvenzverfahren eindigt met een Insolvenzplan. Dan volgt een ‘Überwachung’, een periode van maximaal drie jaar waarin de voormalige Insolvenzverwalter toezicht houdt op de uitvoering van het Insolvenzplan.6 Vorderingen uit nieuwe investeringen die tijdens de Überwachung worden aangegaan kunnen onder het Kreditrahmen vallen, maar alleen als de voormalige Insolvenzverwalter bevestigt dat de nieuwe investering onder het Kreditrahmen valt.7 Vorderingen die tijdens de Überwachung uit de wet zijn ontstaan vallen in beginsel ook binnen het Kreditrahmen, evenals vorderingen die zijn ontstaan uit oude duurovereenkomsten voordat die opgezegd hadden kunnen worden.8 Bovendien wordt de Kreditrahmen gepubliceerd. De nieuwe investeerders kunnen dus op de hoogte zijn van de Kreditrahmen en zij kunnen controleren of die nog niet is opgevuld.9 Dat rechtvaardigt dat nieuwe investeerders wier vorderingen ontstaan nadat het Kreditrahmen is opgevuld daarbuiten vallen.

492. Bij een eigenlijke achterstelling naar Nederlands recht wordt de seniorruimte niet gepubliceerd, en er is geen bewaker van de seniorruimte, zoals de Insolvenzverwalter de Kreditrahmen bewaakt. Er is mijns inziens dan ook geen reden om de seniorruimte volledig toe te laten komen aan de oudste senior. Tussen de seniorvorderingen gelden de reguliere bepalingen voor de rangorde van verhaalsrechten.10 Het ontstaansmoment van de vorderingen is daarbij niet relevant.

Daarbij moet wel worden opgemerkt dat de seniorruimte alleen opgevuld kan worden door vorderingen waarbij de junior zich heeft achtergesteld. Als het een specifieke achterstelling is, waarmee de junior zijn vordering bijvoorbeeld alleen heeft achtergesteld bij vorderingen van partij A, dan kunnen de vorderingen van partij B de seniorruimte niet opvullen.

Of seniorvorderingen waaraan voorrang is verbonden meetellen voor het opvullen van de seniorruimte is een kwestie van uitleg van de achterstelling. Als het rangverschil met de seniorvorderingen niet door de achterstelling wordt veroorzaakt, zoals wanneer de seniorvordering een bevoorrechte vordering is, is goed voorstelbaar dat deze vorderingen niet zijn bedoeld bij de instelling van de seniorruimte. Zij gaan dan wel voor op de achtergestelde vordering, maar nemen geen seniorruimte in omdat het rangverschil niet wordt veroorzaakt door de achterstelling.