12.6.2 Oorlogstijd is voorbij

Alvorens tot beëindiging van het uitstaan van beschermingsprefs besloten zal worden, zal eerst moeten worden vastgesteld of de situatie van oorlogstijd voorbij is.1 Om volledige onafhankelijkheid te waarborgen, zal de stichting zelfstandig moeten beoordelen en vaststellen dat niet langer sprake is van oorlogstijd en dat de beschermingsprefs derhalve kunnen worden ingetrokken.

De vraag of de situatie van oorlogstijd ook daadwerkelijk voorbij is, zal niet altijd even gemakkelijk te beantwoorden zijn. Het moge duidelijk zijn dat het begrip “vijandig” bovendien een betrekkelijke betekenis heeft.2 Het ligt in de rede dat het bestuur van de stichting overleg voert met de vennootschapsleiding alvorens het een eigen onafhankelijke beslissing neemt.3 In ieder geval zal de situatie van oorlogstijd ten einde zijn indien het vijandige bod slaagt. Veelal zal het vijandige bod dan een vriendelijk karakter hebben gekregen, bijvoorbeeld omdat de vennootschap en de bieder het uiteindelijk eens zijn geworden over de voorwaarden van het bod. In die situatie ligt het in de rede dat de beschermingsprefs worden ingetrokken. Hetzelfde geldt voor de situatie waarin het voorstel van de activistische aandeelhouder uiteindelijk de steun krijgt van het bestuur en de raad van commissarissen van de vennootschap, of de aandeelhouder zijn voorstel aanpast of intrekt. Ook kan de (vijandige) aandeelhouder zijn belang afbouwen waardoor hij niet langer over dusdanige invloed beschikt dat de vennootschapsleiding enig gevaar van hem te duchten heeft.

Denkbaar is dat de vijandige bieder heeft aangekondigd om af te zien van het uitbrengen van een openbaar bod en er signalen zijn dat hij na enige tijd opnieuw een vijandig bod zal uitbrengen. De bieder zal daarbij een wachtperiode van zes maanden in acht moeten nemen.4 Mogen de beschermingsprefs in de tussentijd blijven uitstaan? Vooropstaat dat de beschermingsprefs in een vijandig bod situatie niet langer dan twee jaar na de aankondiging van het openbaar bod overwegende zeggenschap zouden mogen geven. Voorts geldt dat de RNA-norm van toepassing is en het bestuur van de stichting zich continue de vraag moet stellen of de uitgifte van beschermingsprefs bij een redelijke afweging van de in het geding zijnde belangen (nog immer) valt binnen de marges van een adequate en proportionele reactie op het dreigende gevaar. Daarvan zal geen sprake zijn indien de bieder zijn bod heeft ingetrokken. Intrekking van de beschermingsprefs ligt dan in de rede. Het blijven uitstaan van beschermingsprefs kan bovendien een kostbare aangelegenheid zijn.5

In de meeste gevallen zal de vennootschap het met de beoordeling van de stichting, dat geen sprake meer is van oorlogstijd en dat de beschermingsprefs derhalve kunnen worden ingetrokken, eens zijn. Indien de vennootschap in tegenstelling tot de stichting van mening is dat niet langer sprake is van oorlogstijd en de beschermingsprefs derhalve kunnen worden ingetrokken, zal de stichting niet aan een intrekking van de beschermingsprefs willen meewerken. Stuurt de vennootschap toch aan op een intrekking van de beschermingsprefs, dan kan de stichting in de algemene vergadering waarin het voorstel tot intrekking aan de orde is tegenstemmen en in een situatie waarin zij de helft van het geplaatste kapitaal verschaft die intrekking kunnen blokkeren. In dat geval zullen de beschermingsprefs niet kunnen worden ingetrokken. Ik meen dat de stichting in een dergelijke situatie veelal aan het langste eind zal trekken.6

Anderzijds kan het zo zijn dat juist de stichting intrekking wenst en de vennootschap het daar niet mee eens is. Het bestuur en de raad van commissarissen van de vennootschap zullen dan niet uit eigen beweging een algemene vergadering bijeenroepen om over de intrekking van de beschermingsprefs te besluiten. In dat geval zou de stichting gebruik kunnen maken van het agenderingsrecht of – ingeval geen algemene vergadering op de rol staat – gebruik kunnen maken van het convocatierecht en/of de geautoriseerde oproeping van de art. 2:109/110/111 BW. Om te voorkomen dat de stichting een beroep moet doen op deze rechtsmiddelen, kan in de optieovereenkomst worden bepaald dat de stichting in de situatie waarin zij vaststelt dat de oorlogstijd voorbij is van de vennootschap eisen dat de vennootschap een algemene vergadering bijeenroept en daarin een voorstel doet aan de algemene vergadering tot intrekking van de beschermingsprefs met terugbetaling van het op die aandelen gestorte bedrag, al dan niet met de ontheffing van de stortingsplicht. Omdat het primair aan de stichting zou moeten zijn om te bepalen of intrekking van de beschermingsprefs aan de orde is, ligt zo’n contractuele afspraak in de rede.

Komt de stichting tot de conclusie dat intrekking van de beschermingsprefs geëigend is en worden de beschermingsprefs eenmaal ingetrokken, dan kan besloten worden om het sluimerende bestaan van de beschermingsmaatregel te continueren. In dat geval zou aan de stichting opnieuw een optie moeten worden verleend om een toekomstige uitgifte van beschermingsprefs mogelijk te maken. Aan die optieverlening dient de noodzakelijke besluitvorming ten grondslag te liggen. Dat betekent dat de algemene vergadering – of het bestuur van de vennootschap na daartoe door de algemene vergadering te zijn aangewezen – een besluit moet nemen tot het verlenen van rechten tot het nemen van beschermingsprefs aan de stichting. Om die optieverlening te garanderen, zou het besluit in de algemene vergadering genomen kunnen worden waarin ook het besluit tot kapitaalvermindering wordt genomen. Zodoende kan de stichting continuïteit meestemmen over het voorstel tot optieverlening. Naar mijn mening is daar niets op tegen, zeker niet indien de vennootschap (en de stichting) in dezelfde situatie wordt teruggebracht als die van voor de optie- uitoefening en de algemene vergadering destijds de introductie van de beschermingsmaatregel voor nu en in de toekomst heeft goedgekeurd.

Zoals ik in paragraaf 5.4.3 heb uiteengezet, kan het besluit tot optieverlening zodanig geformuleerd worden dat de optie doorlopend is voor de ruimte die er bestaat binnen het maatschappelijk kapitaal om nieuwe beschermingsprefs uit te geven. Na intrekking van de beschermingsprefs ontstaat er aldus nieuwe ruimte om onder dezelfde optie wederom (dezelfde) beschermingsprefs uit te geven. De vraag is of het optieverleningsbesluit zo geformuleerd zou moeten worden dat tegelijkertijd meerdere opties verleend worden die ieder van kracht worden onder de voorwaarde dat de beschermingsprefs die uit hoofde van de voorliggende optie zijn genomen weer zijn ingetrokken. In ieder geval staat dan buiten kijf dat geen nieuw aanwijzings- of optieverleningsbesluit door de algemene vergadering genomen hoeft te worden. Doorslaggevend zijn naar mijn mening het aanwijzingsbesluit van de algemene vergadering en het optieverleningsbesluit van het bestuur. Niet voldoende is dat het doorlopende karakter van de optie louter in de optieovereenkomst wordt uitgewerkt.7

Voorziet de oorspronkelijke optieverlening niet in een doorlopende optie, dan zal onmiddellijk na het optieverleningsbesluit het nieuwe optierecht aan de stichting moeten worden toegekend. Zoals ik in paragraaf 5.3.2 heb uitgewerkt, geschiedt de toekenning van de optie door middel van een vormvrije eenzijdige overeenkomst tussen de vennootschap als optieverlener en de stichting als optiegerechtigde. Omdat het in de rede ligt om in aanvulling op die feitelijke optieverlening afspraken rondom de optieverlening vast te leggen, zal de optieverlening in een schriftelijke optieovereenkomst tussen de vennootschap en de stichting worden vastgelegd.8 Die afspraken moeten wel aansluiten bij hetgeen in het aanwijzingsbesluit van de algemene vergadering en in het optieverleningsbesluit van het bestuur (of van de algemene vergadering) is vastgelegd. Het bestuur van de vennootschap mag haar bevoegdheden niet te buiten gaan. Overigens kunnen dezelfde aanvullende afspraken in de optieovereenkomst worden opgenomen als die in de oorspronkelijke optieovereenkomst waren opgenomen.

Indien het optieverleningsbesluit een doorlopend karakter heeft, dan doet de vraag zich voor of de optie feitelijk opnieuw toegekend moet worden. Het antwoord op die vraag hangt mijns inziens af van de inhoud van de oorspronkelijke optieovereenkomst. Daarin kan zijn bepaald dat de optie telkens opnieuw moet worden geacht te zijn verleend zodra de beschermingsprefs door de vennootschap zijn ingetrokken. Is de optieovereenkomst zo ruim geformuleerd, dan meen ik dat geen nieuwe optie aan de stichting hoeft te worden toegekend. Het aangaan van een nieuwe optieovereenkomst is dan niet nodig.