5.2.2.2 Afhankelijkheid van een vergunning

Het tweede motief van de wetgever is dat het zakelijk recht van netwerk afhankelijk zou worden gesteld van een vergunning om een net in eigendom te hebben. Een zodanig vergunningsysteem zou nu niet bestaan en de wel bestaande vergunningen, concessies en gedoogplichten ingevolge de verschillende sectorale wetten zouden betrekking hebben op de aanleg en exploitatie van netten en niet op de eigendom ervan. Volgens de wetgever zou in het huidige BW geen afhankelijkheid bestaan tussen eigendom en een vergunning.

Dit motief blinkt eveneens niet uit in helderheid. Welke stelling probeert de wetgever hiermee te weerleggen en waarom wordt de term 'vergunning' in relatie tot de 'eigendom' gehanteerd? In ons huidige systeem van zakelijke rechten is ten behoeve van vestiging van een dergelijk recht geen 'vergunning' vereist. Waarom zou dit anders zijn bij een zakelijk recht van netwerk? Indien een zodanig zakelijk recht van netwerk zou zijn geconstrueerd in het BW, dan zou het, althans dit is het meest voor de hand liggend, als een soort van (of: daaraan verwant) recht van opstal zijn vormgegeven. Dit zakelijk recht zou door vestiging of door verjaring, analoog aan het 'normale' recht van opstal, ontstaan en door het ontstaan van een dergelijk recht zou de eigendom van het net tussen partijen geregeld worden. Een aparte vergunning om dan 'alsnog' de eigendom van het net te regelen, zou dus helemaal niet nodig zijn. Wat zou dan de gedachte zijn geweest ten aanzien van het 'vergunning-vereiste'? De wetgever geeft aan dat de huidige vergunningen, concessies en gedoogplichten zien op aanleg en exploitatie van het net en niet op de eigendom ervan. Ook dit zou niet anders zijn wanneer een zakelijk recht van netwerk zou zijn ingevoerd. Wellicht dat de wetgever met de term 'vergunning' of 'concessie' niet het publiekrechtelijke instrument bedoeld heeft, maar meer in zijn algemeenheid. De betekenis van de term vergunning in het dagelijks gebruik kan tweeledig zijn, namelijk het papier met de officiële machtiging om iets te doen of te verkrijgen, dan wel de feitelijke toestemming of het verlof zélf. Stel dat de wetgever uit zou gaan van de eerste betekenis ('het papier') dan is het afhankelijk stellen van de eigendom van een net van een papier of een officiële machtiging op zich geen logische keuze, maar het zou best nog in ons privaatrechtelijke systeem passen. Een aandeel aan toonder, een ceel of cognossement heeft immers ook de functie om door middel van een (waarde)papier een relatie te leggen met de eigendom van hetgeen in het (waarde)papier is omschreven. Het lijkt er dus eerder op dat de wetgever met de term 'vergunning' de toestemming of het verlof om iets te doen of te verkrijgen heeft bedoeld. Dit zou inhouden dat de eigendom afhankelijk zou zijn van de toestemming van een ander om een net in eigendom te hebben of te verwerven. Op zich zou een dergelijk systeem goed passen binnen ons systeem van zakelijke rechten. Nagenoeg al onze zakelijke rechten kunnen ontstaan door vestiging van het bedoelde recht. Het vestigen van een zodanig recht impliceert dat de ene partij de andere partij toestaat om iets te doen of na te laten en in het geval van een recht van opstal iets (een gebouw, werk of beplanting) in eigendom te hebben of te verkrijgen. Het toestemmingsvereiste past in die zin óók in privaatrechtelijke verhoudingen.1 Wat de wetgever met dit bezwaar heeft willen aanvoeren is allerminst duidelijk; in de nieuwe regeling is immers tóch 'toestemming' van de ander (= grondeigenaar) nodig (te weten het vereiste van bevoegde aanleg). Wanneer de wetgever in de eigendomsregeling had gekozen om het resultaat (= eigendomsverkrijging) te laten intreden door 'de aanleg' (dus: zonder daartoe bevoegd te zijn), dan zou dit argument wél valide zijn geweest omdat dan géén afhankelijkheid zou bestaan tussen de 'toestemming' of 'vergunning' en de eigendom(sverkrijging).2 In het oude artikel 5.6 Tw was in beginsel dit principe opgenomen, althans de 'bevoegde' aanleg van het telecomnet werd niet als vereiste gesteld omdat de aanleg door middel van de in de Tw opgenomen gedoogplichten was en is geregeld.

Wat ik mij bij dit argument kan voorstellen — maar het is gissen of de wetgever dit bedoeld heeft — is dat het niet wenselijk zou (of: kan) zijn dat wanneer de aanlegger toestemming heeft om een net aan te leggen (bijvoorbeeld op basis van een vergunning), dat dan (als 'tweede handeling') alsnog een zakelijk recht van netwerk gevestigd zou moeten worden om de eigendom van het net te regelen. De wetgever heeft kennelijk beoogd om uit de toestemming tot aanleg 'automatisch' de eigendom van het net te laten voortvloeien en dit dus niet afhankelijk willen stellen van een vestigingshandeling3 zoals bij een zakelijk recht gebruikelijk is. Immers als de bevoegde aanlegger vervolgens geen zakelijk recht van netwerk zou overeenkomen met de grondeigenaar, dan zou de eigendom van het net nog steeds bij de grondeigenaar liggen. In het Nederlandse recht is niet voorzien in de systematiek die in het Belgische recht wel bekend is, namelijk het systeem dat uit de toestemming om te mogen bouwen in of op andermans grond, een accessoir opstalrecht ontstaat ten aanzien van de eigendom van het gebouwde. Deze systematiek4 had — in beginsel — best door middel van het zakelijk recht van netwerk in het Nederlandse rechtssysteem geïncorporeerd kunnen worden, maar de wetgever heeft dit mogelijk te gecompliceerd of te rigoureus gevonden. Hoewel dit laatste op zich een valide argument is, is dit niet als zodanig verwoord in de parlementaire geschiedenis. In plaats daarvan is een argument gebruikt dat nogal te wensen overlaat en als zodanig niet steekhoudend is om te onderbouwen dat niet voor een zakelijk recht van netwerk is gekozen, omdat in de eigendomsregeling (` ook' ) een afhankelijkheid is gecreëerd tussen 'toestemming' of 'vergunning' en de eigendom(sverkrij ging).