9.3.3 De kwalitatieve verplichting

Als uitzondering op de regel dat alleen goederenrechtelijke rechten aan de prioriteitsregel onderworpen zijn, kent de wet in art. 6:252 BW de figuur van de kwalitatieve verplichting. Deze rechtsfiguur voorziet in de mogelijkheid om verbintenisrechtelijke afspraken in verband met een registergoed tebinden aan opvolgende verkrijgers van die zaak. Hoewel de rechtspraktijk al van oudsher behoefte aan deze mogelijkheid lijkt te hebben gehad, verdraagt deze figuur zich niet met het uitgangspunt dat verbintenissen uitsluitend tussen partijen gelden.1

Toch is in de rechtspraak sinds de invoering van het BW van 1838 de scheiding tussen het verbintenissen- en het goederenrecht lange tijd niet als een vanzelfsprekendheid beschouwd. Het was in de negentiende eeuw vaste jurisprudentie van de Hoge Raad dat een contractuele verplichting die de eigenaar met oog op die zaak was aangegaan, overging op een opvolgende verkrijger.2 Het wettelijk kader van deze opvatting werd beheerst door art. 1354 OBW, waarin was bepaald dat

Deze bepaling werd aldus uitgelegd dat onder ‘rechtsverkrijgers’ ook werden begrepen zij die dat onder bijzondere titel zijn. Daarnaast nam men aan dat ‘bedongen te hebben’ de betekenis droeg van contracteren, zodat daaronder ook het zich tot iets verplichten valt.4 Van verbintenissen die betrekking hebben op de zaak werd aldus geacht zowel de actieve zijde (het vorderingsrecht) als de passieve zijde (de schuld) over te gaan op de verkrijger.

De Hoge Raad maakte aan deze praktijk een einde in het bekende arrest Blaauboer/Berlips.5 Daarin onderstreepte de Hoge Raad het belang van het onderscheid tussen het goederen- en verbintenissenrecht en oordeelde dat de gangbare praktijk van kwalitatieve plichten op een onjuiste interpretatie van art. 1354 OBW berustte. Aan de hand van aan Pothier ontleende argumenten – art. 1354 OBW is ontleend aan art. 1122 Cc dat op zijn beurt teruggaat op Pothiers Traité des obligations6 – bepaalde de Hoge Raad dat de uitdrukking ‘bedongen hebben’ alleen ziet op de actieve zijde van verbintenissen.7

Het arrest van de Hoge Raad verkondigt een strenge leer en blinkt uit in dogmatische zuiverheid.8 Desondanks bleef de behoefte van de praktijk om verkrijgers van een onroerende zaak te kunnen binden aan verplichtingen onverminderd bestaan. Meijers verwoordde treffend dat onder de rechtspraak van voor het arrest Blaauboer/Berlips:

Die omslachtige constructie waar de praktijk zijn toevlucht tot had genomen betreft het kettingbeding. Een dergelijk beding houdt een bepaalde verplichting in voor de eigenaar van een goed, met daaraan gekoppeld de gehoudenheid onder verbeurte van een boete om die verplichting door te geven aan al zijn verkrijgers onder bijzondere titel.10 Zowel de verplichting ten aanzien van het goed als de verplichting tot doorgifte moeten aan de verkrijger worden opgelegd. De gebrekkigheid van deze regeling is gelegen in het risico dat het beding niet wordt nageleefd.11 Het breken van de ketting levert weliswaar wanprestatie op, hetgeen zal resulteren in een verplichting tot schadevergoeding, maar daarmee wordt de ketting niet hersteld.12 Daarnaast houdt een kettingbeding geen stand in een faillissement.13 Beide gebreken zijn inherent verbonden aan het karakter van een kettingbeding als verbintenisrechtelijke figuur. De wet bood uiteraard wel de mogelijkheid om een recht van erfdienstbaarheid te vestigen. Een erfdienstbaarheid kent evenwel op zijn beurt weer beperkingen. Zo kan een erfdienstbaarheid alleen bestaan in een verplichting tot een dulden of nalaten, terwijl een kettingbeding ook tot een actief handelen kan verplichten.14

Het toestaan van de mogelijkheid om kwalitatieve verplichtingen op opvolgende verkrijgers te doen overgaan werd tegengehouden om twee redenen.15 Zo werd in de eerste plaats naar voren gebracht het gevaar van overbelasting van de grond. Daarnaast werd gevreesd dat een verkrijger geconfronteerd zou kunnen worden met verplichtingen die hij niet kende en ook niet kon kennen.16 Niettemin is Meijers tegemoetgekomen aan de praktijkbehoefte aan kwalitatieve verplichtingen.17 In het ontwerp voor het nieuwe Burgerlijk Wetboek zijn bovendien beide gevaren bezworen. Overbelasting wordt bedwongen doordat enerzijds de kwalitatieve verplichting uitsluitend kan bestaan – evenals een erfdienstbaarheid18 – uit een dulden of nalaten.19 Anderzijds mag de verplichting geen beperking inhouden van de bevoegdheid om over het goed te beschikken.20

De kenbaarheid van de kwalitatieve verplichting is gewaarborgd doordat voor de kwalitatieve werking is vereist dat van de overeenkomst tussen partijen een notariële akte is opgemaakt die wordt ingeschreven in de openbare registers.21 Daarmee is het toepassingsgebied beperkt tot registergoederen. Aangezien de kwalitatieve werking afhankelijk is van de inschrijving bepaalt het inschrijvingstijdstip tevens de positie die de verplichting inneemt in de verhouding tot andere rechten op het registergoed. In het derde lid van art. 6:252 BW is hiervoor een rangorderegel opgenomen. De betekenis van die rangordebepaling ziet op de vraag of derden aan de verplichting gebonden zijn. Toch is niet per definitie iedere gerechtigde wiens recht op de zaak nadien wordt ingeschreven aan de verplichting gebonden. Partijen hebben namelijk bij de totstandkoming van de kwalitatieve verplichting de vrijheid om restricties aan te brengen in de groep van verkrijgers en gebruikers die zij aan de verplichting gebonden willen maken.22 Zo kan worden bedongen dat de verplichting alleen bindend is voor opvolgende verkrijgers van de zaak of tevens voor toekomstige huurders, pachters, erfpachters en vruchtgebruikers. Deze contractsvrijheid past bij de kwalitatieve verplichting als verbintenisrechtelijke figuur.

De vrijheid van partijen om de derdenwerking te bepalen wordt begrensd door de wet. Het derde lid van art. 6:252 BW bepaalt namelijk dat de verplichting niet werkt jegens hen die voor de inschrijving onder bijzondere titel een recht op het goed of tot gebruik van het goed hebben verkregen. Daarmee wordt enerzijds impliciet de prioriteitsregel tot uitdrukking gebracht. Anderzijds wordt duidelijk dat een kwalitatieve verplichting door inschrijving niet de status van goederenrechtelijk recht verkrijgt omdat degenen met een ouder verbintenisrechtelijk recht met betrekking tot de zaak niet gebonden zijn.23 Ook beslagleggers zijn niet gebonden voor zover ze beslag hebben gelegd voordat de verplichting was ingeschreven.24 Ten aanzien van oudere goederenrechtelijke rechten vertoont de rangorde gelijkenis met de regeling van 3:21 BW.25 De volgorde van inschrijvingen van de kwalitatieve verplichting respectievelijk van een goederenrechtelijke recht bepaalt immers de gebondenheid van de gerechtigde aan de verplichting. Het tijdstip van inschrijving is aldus – geheel conform de prioriteitsregel – bepalend voor de gebondenheid van de op dat moment bestaande goederenrechtelijk alsook obligatoir gerechtigden tot het registergoed.26

Het is duidelijk dat de wetgever met de kwalitatieve verplichting een rechtsfiguur met een hybride karakter heeft geïntroduceerd. Hoewel de kwalitatieve verplichting voortvloeit uit een overeenkomst en om die reden is ondergebracht in Boek 6 BW, zijn vanwege de derdenwerking de goederenrechtelijke aspecten onmiskenbaar. De wetgever maakt nota bene zelf de vergelijking met een erfdienstbaarheid zonder heersend erf.27 Bij de kwalifi- catie als goederenrechtelijk recht past op zijn beurt weer niet dat partijen de vrijheid hebben om de binding van derden te bepalen en dat oudere obligatoir gerechtigden niet aan de verplichting gebonden kunnen worden.28

In de literatuur is de vraag naar de verenigbaarheid van een dergelijke rechtsfiguur met het gesloten stelsel van het goederenrecht onderwerp van discussie geweest.29 Door de wetgever is zij echter van ondergeschikt belang geacht.30 De argumenten voor de vorm waarin de kwalitatieve verplichting uiteindelijk is gegoten hangen niet samen met de dogmatische vraag of dat past binnen de numerus clausus, maar

Hieruit volgt duidelijk dat het recht zich in de visie van de wetgever niet in dienst van de dogmatiek moet stellen. De invoering van deze hybride figuur – waarmee een obligatoir recht onder de toepassing van de prioriteitsregel wordt gebracht – is derhalve uitsluitend terug te voeren op een concessie aan de praktijk. Treffend is in de literatuur opgemerkt dat de invoering van art. 6:252 BW kan worden beschouwd als een tegemoetkoming aan een praktijkbehoefte waarvoor de esthetiek van de systematiek heeft te wijken.32