7.3.3 Op elkaar lijkende manieren van sanctionering

Regelmatig worden de bestuurlijke boete en de dwangsom met elkaar vergeleken. Het betreft immers twee vormen van een betalingsverplichting: de dwangsom moet belastingplichtige dwingen verplichtingen (alsnog) na te leven, en de boete bestraft de belastingplichtige die dit niet heeft gedaan.

De bestuurlijke boete houdt echter steeds een onvoorwaardelijke betalingsverplichting in; deze kan niet voorwaardelijk worden opgelegd. Het is opmerkelijk dat de bestuurlijke boete niet voorwaardelijk kan worden opgelegd, meent Van der Vorm.2 Aan een boete onder de opschortende voorwaarde dat een overtreder binnen een bepaalde periode niet opnieuw een overtreding pleegt, zou volgens de wetgever echter geen behoefte bestaan, nu dit in feite op hetzelfde zou neerkomen als de reeds bestaande last onder dwangsom van art. 5:31d Awb, die overigens niet geldt voor de fiscaliteit.3

De strafrechtelijke geldboete kan wél voorwaardelijk worden opgelegd. Van Buuren meent dan ook dat er weinig verschil is tussen een dwangsom en een voorwaardelijke (strafrechtelijke) geldboete. In het verlengde hiervan vraagt hij zich af of de combinatie van de last onder dwangsom en de voorwaardelijke geldboete toelaatbaar zou zijn. In beide gevallen is immers sprake van de plicht om iets specifieks te doen of na te laten, met de inning van een dwangsom of geldboete als dreiging.4 Bharatsingh werpt ditzelfde punt op. Wel merkt hij op dat een verschil is dat aan de voorwaardelijke geldboete een proeftijd is verbonden en van rechtswege ook de algemene voorwaarde dat de betrokkene zich gedurende de proeftijd niet schuldig maakt aan een strafbaar feit.5 Blomberg meent dat het verschil tussen de last onder dwangsom en de voorwaardelijke geldboete erin is gelegen dat de last onder dwangsom ziet op de toekomst (voorkomen van herhaling) en de voorwaardelijke geldboete op het verleden.6

Bleichrodt schrijft dat de voorwaardelijke straf verschillende doelen heeft; enerzijds het beïnvloeden van het gedrag van de veroordeelde (via het voorwaardelijke aspect), terwijl anderzijds de in de veroordeling vervatte terechtwijzing met de hieraan verbonden strafdreiging als leedtoevoegend worden beschouwd. Hoe weinig leedtoevoegend de voorwaardelijke straf moge zijn, niettemin is sprake van een reactie van overheidswege, die ten opzichte van de enkele schuldigverklaring in het algemeen extra leed met zich meebrengt, aldus Bleichrodt.7 Kraaijeveld en Mol menen dat een voorwaardelijke bestuursrechtelijke geldboete kan worden geïntroduceerd. Zij noemen bijvoorbeeld het argument dat dan een sanctiemodaliteit wordt ontwikkeld die het voor bestuursorganen mogelijk maakt aan gedragsbeïnvloeding te doen.8

Er bestaat dus een verschil tussen de bestuurs- en de strafrechtelijke geldboete voor wat betreft de (on)mogelijkheid tot toepassing van de voorwaardelijke variant ervan. De strafrechtelijke geldboete zou, door de mogelijkheid van voorwaardelijke oplegging, meer overeenkomsten vertonen met de last onder dwangsom. Toch verschillen ook deze twee sancties van elkaar: Van der Vorm meent dat de vergelijking tussen de last onder dwangsom en de voorwaardelijke boete niet terecht is, aangezien de last onder dwangsom moet worden aangemerkt als een herstelsanctie, en geen punitief karakter heeft.9 Dit argument, en het argument van Blomberg, namelijk dat de geldboete wordt opgelegd naar aanleiding van een overtreding, terwijl de dwangsom ervoor moet zorgen dat geen overtreding wordt begaan, maken dat de geldboete en dwangsom substantieel van elkaar verschillen en rechtvaardigt het bestaan van beide.

Het afpakken van crimineel geld is een belangrijk onderdeel van de strijd tegen (georganiseerde) misdaad en kleine(re) criminaliteit.10 Er bestaan, zo bleek uit paragraaf 6.3, verschillende juridische modaliteiten waarmee kan worden bereikt dat crimineel vermogen wordt afgepakt. Zowel de maatregel van ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel als de straf van verbeurdverklaring zijn sancties die beogen het wederrechtelijk verkregen voordeel af te nemen en treffen de verdachte op deze manier in het vermogen.11

Het toepassingsbereik van de verbeurdverklaring werd met de verruiming van de ontnemingsmaatregel in 1993 beperkt.12 Vanaf dat moment kon enkel voordeel dat was verkregen ‘door middel van’ (dus ‘de verdienste’) worden verbeurdverklaard en niet het voordeel ‘uit de baten van’ het strafbare feit (het ‘vervolgprofijt’). De reden voor het aanbrengen van deze beperking was het creëren van een duidelijke scheidslijn tussen de straf van verbeurdverklaring enerzijds en de ontnemingsmaatregel anderzijds. Met de wetswijziging Verruiming mogelijkheden voordeelontneming van 1 juli 2011 is het bereik van de verbeurdverklaring weer uitgebreid: ook voorwerpen die niet rechtstreeks afkomstig zijn uit het strafbare feit, maar uit de baten daarvan kunnen sindsdien verbeurd worden verklaard.13 Hiermee is de in 1993 aangebrachte en destijds noodzakelijk geachte scheiding tussen ontneming en verbeurdverklaring vervallen.14 Problemen werden echter niet verwacht door Hirsch Ballin, de Minister van Justitie destijds. Hij merkte op:

De minister geeft dus aan dat het wat hem betreft een keuze is tussen de verbeurdverklaring en de ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel, maar geeft niet aan hoe deze keuzemogelijkheid dan gereguleerd wordt of zou moeten worden.

Er zijn wel enkele verschillen tussen de verbeurdverklaring en de ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel, die mogelijk zouden kunnen sturen bij het maken van een keuze voor één van de twee. Allereerst is er het verschil voor wat betreft het doel: verbeurdverklaring dient de vergelding en ontneming dient het herstel. Ten tweede wordt de verbeurdverklaring als efficiënter gezien, al was het maar omdat de ontnemingsprocedure een aparte en van de strafzaak gescheiden procedure is (onder het nieuwe Wetboek van Strafvordering zal dit niet meer zo zijn, zo blijkt uit het nog in te voeren art. 4:4:20 WvSv), met een apart dossier en de rechtsmiddelen beroep, hoger beroep en cassatie. De verbeurdverklaring is onderdeel van de (hoofd)strafzaak.

De ontnemingsmaatregel en de verbeurdverklaring lijken niet alleen op elkaar, maar kunnen ook naast elkaar worden toegepast. Verbeurdverklaring wordt dan als straf in de hoofdprocedure opgelegd en in een aparte procedure wordt door het OM ontneming als maatregel gevorderd. De vraag is of in dat geval dubbel wordt afgepakt. De Hoge Raad heeft op 17 mei 2016 bepaald dat uit de wetsgeschiedenis moet worden afgeleid dat het in een strafzaak verbeurd verklaarde geldbedrag in mindering moet worden gebracht op de aan de betrokkene op te leggen ontnemingsmaatregel.16 In lagere rechtspraak werd overigens ook vóór dit oordeel al rekening gehouden met reeds ontnomen of verbeurd verklaarde bedragen om dubbeltelling te voorkomen.17 Boezelman en Coenen menen dat de Hoge Raad met het arrest desondanks een welkome richtlijn bood.18

Naast de genoemde richtlijn, voortvloeiend uit het oordeel van de Hoge Raad, bestaat de Aanwijzing afpakken.19 Deze aanwijzing geeft regels voor het strafrechtelijk afpakken van financiële opbrengsten uit criminele activiteiten en de verwachting ontstaat dan ook dat hierin een leidraad is opgenomen die duidelijk maakt wanneer voor welke afpakmogelijkheid gekozen dient te worden. In eerste instantie volgt een opsomming van de stafrechtelijke afpakmogelijkheden:

Daarnaast, zo benoemt ook de aanwijzing, hebben de partners in de afpakketen mogelijkheden tot afpakken volgens het fiscaal recht, het bestuursrecht en het civielrecht. Behalve strafrechtelijke afpakmogelijkheden heeft het OM ook civielrechtelijke bevoegdheden die in het kader van afpakken relevant kunnen zijn, zoals (het vorderen van de) ontbinding van een rechtspersoon. In tweede instantie wordt tot op zekere hoogte houvast geboden, vooral richting de partners, bij de keuze voor een afpakmogelijkheid of een combinatie van afpakmogelijkheden. De belangrijkste factor, zo blijkt onomwonden, is de effectiviteit van de overheidsreactie. Op basis van de beschikbare en/of te achterhalen gegevens, de beschikbare capaciteit en de juridische mogelijkheden wordt in afstemming met de ketenpartners gekozen voor de afpakmogelijkheid of de combinatie van afpakmogelijkheden die het grootste maatschappelijk effect lijkt te hebben. In dit verband is de volgende verklaring bijzonder:

Zo is de regel opgenomen dat het voornemen om een ontnemingsschikking van meer dan 5.000 euro te sluiten of een transactie met ontnemingscomponent van meer dan 5.000 euro aan te bieden, aan de Belastingdienst moet worden gemeld.21 Ook wordt nog bevestigd dat voordeel dat uitsluitend is verkregen door het plegen van in fiscale strafbaar gestelde gedragingen – in theorie – niet op grond van art. 36e WvSr mag worden ontnomen (art. 74 AWR).22

Kortom: de aanwijzing benoemt de strafrechtelijke afpakmogelijkheden. Uitgangspunt is dat de effectiviteit bepalend is bij de keuze voor een afpakmogelijkheid of een combinatie van afpakmogelijkheden. Opvallend is de klare taal van het OM:

Uit dit citaat, alsook uit de eerder geciteerde verklaring van Hirsch Ballin, blijkt dat de afpakmogelijkheden van de ontneming en de verbeurdverklaring – ongeacht het uiteenlopende doel – praktisch inwisselbaar zijn: het is maar net wat beter uitkomt. Uit deze stelling vloeit de vraag voort of het nodig is dat beide afpakmogelijkheden blijven bestaan.

De maatregel van ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel heeft niet alleen overeenkomsten met de verbeurdverklaring, maar kan onder omstandigheden veel weg hebben van een geldboete, vooral als deze de vorm aanneemt van een afroomboete. Vooropgesteld moet worden dat de afroomboete geen ‘separate’ wettelijke grondslag kent. De basis is de strafrechtelijke geldboete. De afroomboete dankt zijn bijzondere kwalificatie aan het feit dat de hoogte mede is ingegeven door het verkregen voordeel. Om deze reden heeft de boete veel weg van de maatregel van ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel. Knigge heeft erop gewezen dat de materieelrechtelijke beperkingen en procedurele waarborgen van de ontnemingsmaatregel met een afroomboete te gemakkelijk worden omzeild.24 De afgelopen decennia heeft de Hoge Raad zich in vier arresten (beperkt) uitgelaten over de vraag of de afroomboete als volwaardig alternatief voor de ontnemingsmaatregel moet worden beschouwd.

Ten eerste in een arrest van 18 mei 1999.25 De verdediging stelt dat – anders dan het voornemen van de OvJ om het wederrechtelijk verkregen voordeel op de juiste weg namelijk via een ontnemingsvordering te ontnemen – het Hof Arnhem er hier toe over is gegaan om een zogenaamde ‘afroomboete’ op te leggen. Het standpunt van de verdediging is dat het wederrechtelijk verkregen voordeel in de ontnemingsprocedure moet worden ontnomen, en niet middels oplegging van een hoge geldboete. De verdediging geeft tevens aan waarom de ontnemingsprocedure de voorkeur had:

De Hoge Raad gaat echter niet mee met de verdediging:

Kortom: het is aan de rechter een passende straf op te leggen, dit kan ook een geldboete zijn. Het feit dat het OM een ontnemingsvordering heeft gevorderd verandert hier niets aan. Opgemerkt moet worden dat het wel problematisch kan zijn – in het kader van voorzienbaarheid – dat de rechter de straf daarbij niet kenbaar als afroomboete hoeft te motiveren.

Ten tweede wordt een arrest besproken dat de Hoge Raad heeft gewezen op 15 juni 2010. Het feit dat de OvJ niet in hoger beroep is gegaan tegen de afwijzing van rechtbank van de ontnemingsvordering in eerste aanleg (nu de verdachte in de strafzaak is vrijgesproken) ziet het Hof Amsterdam als aanleiding om het te ontnemen bedrag als geldboete op te leggen. De Hoge Raad vernietigt in deze zaak de afroomboete wel, omdat de hoogte daarvan enkel was onderbouwd door het bedrag van de ontnemingsvordering die door de rechtbank was afgewezen. Daarmee was de oplegging van de geldboete niet ‘naar de eis der wet met redenen omkleed’.28 Daaruit zou kunnen worden afgeleid dat de rechter een geldboete niet mag opleggen enkel en alleen om wederrechtelijk verkregen voordeel af te romen.

Ten derde ging de Hoge Raad in op de verhouding ontnemingsvordering – afroomboete, in een arrest van 8 mei 2012.29 Het middel klaagt dat het Hof Arnhem ten onrechte een geldboete van 200.000 euro heeft opgelegd, aangezien het bij het opleggen van deze geldboete heeft overwogen dat deze boete mede dient ter afroming van het door verdachte met omzetbelastingfraude behaalde voordeel. De Hoge Raad liet deze strafmotivering in stand, maar wel nadat de Hoge Raad de onderbouwing zelf uitlegt door te oordelen dat ‘aldus verstaan’ moet worden dat hiermee de ernst van de bewezen verklaarde feiten wordt bepaald:

Uit deze arresten blijkt niet ondubbelzinnig of de afroomboete als verkapte ontnemingsvariant op zichzelf toelaatbaar kan worden geacht. Wel is duidelijk dat voor de beoordeling relevant is of de geldboete het enige doel heeft het afnemen van wederrechtelijk voordeel (hetgeen kan worden afgeleid uit het feit dat de hoogte daarvan enkel wordt onderbouwd door het bedrag van de ontnemingsvordering), of dat deze ook ziet op andere strafdoelen zoals vergelding of preventie.

Wat is rechten als naast een geldboete in de hoofdzaak, de maatregel van ontneming van wederechtelijk verkregen voordeel in de ontnemingsprocedure wordt opgelegd? Dient dan ingevolge art. 36e lid 9 WvSr die geldboete in mindering te worden gebracht op het geschatte ontnemingsvoordeel?31 Hofstee geeft op deze vraag in zijn conclusie van 8 maart 2016 een duidelijk antwoord:

De Hoge Raad heeft het arrest vervolgens afgedaan op grond van art. 80a Wet RO.33

Op 16 april 2019 heeft de Hoge Raad een vierde arrest gewezen, waaruit af te leiden valt hoe de onderlinge verhouding tussen de afroomboete en ontnemingsmaatregel moet worden gezien. Het ging over het witwassen van in totaal 16.520 euro. Het Hof Arnhem-Leeuwarden heeft daarbij overwogen dat er geen ontnemingsvordering tegen verdachte is aangekondigd. Vervolgens is een geldboete opgelegd van 16.500 euro. Het afromende doel lag er in deze zaak wel heel dik bovenop, en is ook makkelijk becijferbaar.

A-G Bleichrodt concludeerde in deze zaak en was van mening dat een boete niet mag worden opgelegd met het enkele of belangrijkste doel om crimineel voordeel te ontnemen. Bleichrodt meent dat daarmee geen recht wordt gedaan aan het specifieke karakter van de ontnemingsmaatregel. De rechter moet zich in die situatie niet simpelweg kunnen verschuilen achter de straftoemetingsvrijheid. Ontneming is volgens hem namelijk technisch gezien geen straf, hoewel dat in de praktijk vast wel zo gevoeld zal worden. Ontneming is een ‘maatregel’ die in de kern is bedoeld om te ‘repareren’ wat er onrechtmatig aan voordeel is verkregen: het heeft een zogenaamd ‘reparatoir karakter’. Maar als een afroomboete simpelweg met hetzelfde doel zou kunnen worden opgelegd, zouden het corrigerende karakter en daarmee alle beschermende waarborgen waaraan de rechter gebonden is, buiten spel komen te staan.34

Bij ontneming dient vastgesteld te worden welk voordeel de betrokkene daadwerkelijk heeft behaald. Bovendien kan de schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel slechts worden ontleend aan de inhoud van wettige bewijsmiddelen. In een ontnemingsprocedure wordt ook specifiek gedebatteerd over de hoogte van het bedrag aan de hand van een financieel rapport. De A-G merkt daarbij in het bijzonder nog op dat het in deze zaak gaat om een afroomboete voor witwassen. Ten aanzien van witwassen heeft de Hoge Raad geoordeeld dat de enkele omstandigheid dat ten laste van de verdachte is bewezen verklaard dat hij geldbedragen voorhanden heeft gehad, nog niet meebrengt dat die geldbedragen daadwerkelijk voordeel opleveren. Het is bijvoorbeeld denkbaar dat de verdachte de geldbedragen voorhanden had voor een ander en daarvan zelf een bepaald percentage als beloning ontving. Voorkomen moet worden dat deze lijn in de rechtspraak kan worden omzeild door het bedrag dat de verdachte als voorwerp van witwassen voorhanden had bij wijze van ‘afroomboete’ te ontnemen.

Op 16 april 2019 oordeelde de Hoge Raad evenwel anders. Hij volgt zijn eerdere redenering onder uitdrukkelijke verwijzing naar bovengenoemd arrest van 8 mei 2012. Wederom overweegt de Hoge Raad in de strafmotivering ‘in te lezen’ dat “de hoogte van de op te leggen boete mede kan worden bepaald door de omvang van het uit die feiten verkregen voordeel, zodat die boete mede dient tot ‘afroming’ van het door deze feiten verkregen voordeel.” Dat oordeel geeft geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting.35

In de zaak van 16 april 2019 was sprake van witwassen, een niet-fiscaal strafbaar feit. Daar was het dus mogelijk om te ontnemen, ware het dat daarvan kennelijk was afgezien. De nieuwe lijn van de Hoge Raad is kennelijk: alle alternatieven mogen worden ingezet, ongeacht het achterliggende doel. Wat mij betreft moet daarbij wel onderscheid worden gemaakt afhankelijk van de vraag welke alternatieven kúnnen worden ingezet. Omdat de ontneming zoals in fiscale strafzaken is uitgesloten, behoort die onmogelijkheid evenmin te worden omzeild door een ander mechanisme met hetzelfde doel in te zetten. Tegelijkertijd is de behoefte om – voor wat betreft de beboeting – aan te sluiten bij de hoogte van het wederrechtelijk verkregen voordeel (inclusief het vervolgprofijt) – wel te verklaren.

Zoals bleek uit paragraaf 6.5, kunnen zowel het bestuur van ’s Rijks Belastingen als de OvJ een strafbeschikking uitvaardigen. In het eerste geval betreft het een fiscale strafbeschikking, in het tweede geval een strafrechtelijke strafbeschikking. In hoeverre zijn de fiscale en de strafrechtelijke strafbeschikking vergelijkbaar? Voor beide strafbeschikkingen geldt dat aanwijzingen in de vorm van voorwaarden kunnen worden gegeven, voor beide gevallen geldt de rechtsbescherming van art. 6 EVRM als ondergrens en in beide gevallen geldt dat alleen delicten waarvoor maximaal zes jaar gevangenisstraf kan worden opgelegd, via de modaliteit van de strafbeschikking mogen worden afgedaan. Veel overeenkomsten dus, tussen de fiscale en de strafrechtelijke strafbeschikking.

Voor wat betreft het wettelijk kader, is opvallend dat aan de ene kant aparte regels gelden voor de fiscale strafbeschikking,36 terwijl aan de andere kant de fiscale strafbeschikking niet los kan worden gezien van de strafbeschikking in het Wetboek van Strafvordering. De bepalingen die gelden voor de strafrechtelijke strafbeschikking (art. 257a t/m 257h WvSv) gelden immers ook voor de fiscale strafbeschikking die door het bestuur van ’s Rijks belastingen wordt uitgevaardigd, althans: voor zover hier niet van afgeweken wordt in art. 76 AWR.37

Een duidelijk verschil is dat de Belastingdienst via een fiscale strafbeschikking, anders dan het OM middels een strafrechtelijke strafbeschikking, geen taakstraf kan opleggen.38 Ondanks het feit dat er ook bij de strafrechtelijke strafbeschikking geen rechter aan te pas komt, wordt kennelijk toch nog gedacht aan art. 113 Grondwet. Het bestuur is in ieder geval niet bevoegd de vrijheid van belanghebbende te beperken. Naast dit ‘principiële’ verschil tussen de fiscale en strafrechtelijke strafbeschikking, lijken er ook enkele onverklaarbare verschillen tussen beide modaliteiten te bestaan.

Via de modaliteit van de strafrechtelijke strafbeschikking en via de modaliteit van de fiscale strafbeschikking kan een geldboete worden opgelegd. De strafrechter kan – in geval van fiscale fraude – ook een geldboete opleggen en ditzelfde geldt voor de inspecteur. De vraag is dan ook wat de meerwaarde is van de strafbeschikking in dit verband. Bekend is dat het strafrechtelijke handhavingstekort een reden was om OM-afdoening mogelijk te maken, maar voor de ‘extra’ bevoegdheid van de inspecteur om via deze weg te doen wat hij al kon, is geen goede reden denkbaar.

De Afdeling van de Raad van State heeft in dit verband ten aanzien van art. 257ab WvSv (waarin de niet-fiscale bestuurlijke strafbeschikking is opgenomen) opgemerkt:

Het feit dat niet duidelijk is wanneer voor de (fiscale) bestuurlijke strafbeschikking en wanneer voor de bestuurlijke boete moet worden gekozen, komt vermoedelijk mede voort uit de vergelijkbaarheid van de twee sanctioneringsmogelijkheden. Anderzijds zijn er ook enkele verschillen te onderkennen:

Bröring en Jurgens noemen overigens nog wel meer voorbeelden van verschillen tussen de twee. Zo schrijven zij dat de boetebeschikking veelal gemotiveerd moet zijn, terwijl de strafbeschikking slechts de essentialia (wie, wat, waar) moet bevatten.49 De conclusie is volgens hen echter, net als mijn conclusie op grond van bovenstaande opsomming, dat de verschillen door de bank genomen niet goed verklaarbaar zijn.50

Kortom: de praktisch georiënteerde reden van de invoering van de strafbeschikking is duidelijk, maar de juridische (meer)waarde is – althans voor het fiscale recht, niet helemaal helder. De vraag is zeer legitiem of het bestaan van de twee strafbeschikkingen, de fiscale en de strafrechtelijke – ondanks het feit dat ze dus wel degelijk van elkaar afwijken – ‘nodig is’. Het is voorts niet duidelijk hoe de keuze moet worden gemaakt tussen de fiscale en de strafrechtelijke strafbeschikking en tussen ‘de strafbeschikking’ en de bestuurlijke boete. Dit is zorgelijk omdat er op onderdelen verschillen bestaan tussen de strafbeschikkingen onderling, alsook tussen de strafbeschikking en de bestuurlijke boete, bijvoorbeeld in de sfeer van rechtsbescherming. Aan de andere kant dringt de vraag zich op of en in hoeverre (nog) behoefte bestaat aan twee sterk vergelijkbare instrumenten van bestraffend bestuur. De verschillende sancties bleken in theorie weliswaar van elkaar te onderscheiden en hebben elk hun eigen (maar deels overlappende) ‘markt’, maar daarmee is nog niet gezegd dat zij elk voor zich daadwerkelijk meerwaarde hebben ten opzichte van de ander.

Een aantal vermogenssancties is in deze paragraaf vergeleken. Ten eerste de geldboete en de last onder de dwangsom. De bestuurlijke boete kent geen voorwaardelijke variant, maar de strafrechtelijke geldstraf wel. Daarmee vertoont deze straf trekken van een last onder dwangsom. In beide gevallen worden bepaalde voorwaarden gesteld, waarvan voldoening de betalingsverplichting kan voorkomen. Het doel van de dwangsom, het afdwingen van naleving zolang het nog kan, en van de boete, het bestraffen van niet-naleving, nu dit niet meer kan, maakt echter dat de twee toch van elkaar verschillen.

Deze conclusie geldt niet voor de als tweede vergeleken ontnemingsmaatregel en de straf van verbeurdverklaring. Zij zijn beide gericht op het afpakken van crimineel vermogen. De moeilijkheid onderscheid te maken tussen de twee, blijkt duidelijk uit de verklaring van de minister van justitie in 1993: het zijn de merites van de concreet voorliggende zaak die uiteindelijk beslissend zullen kunnen zijn voor de keuze een ontnemingsvordering in te dienen of verbeurdverklaring van aangetroffen voorwerpen te vorderen. Aan voorzienbaarheid blijkt op dit punt een gebrek te bestaan.

De ontnemingsmaatregel heeft, zoals recent is bevestigd door de Hoge Raad, daarnaast veel weg van een afroomboete, aangezien de hoogte van de op te leggen boete mede kan worden bepaald door de omvang van het uit die feiten verkregen voordeel, zodat die boete mede dient tot ‘afroming’ van het door deze feiten verkregen voordeel. De vraag is in hoeverre dit type boete in het fiscale recht toelaatbaar zou moeten zijn, gezien de verbodsbepaling in art. 74 AWR die geldt voor de ontneming.

De fiscale en strafrechtelijke strafbeschikking lijken voorts veel op elkaar, en ook op de bestuurlijke boete, althans, voor zover de straf die via deze modaliteit wordt opgelegd een geldboete is. De belangrijkste overeenkomst tussen de twee strafbeschikkingen én de bestuurlijke boete, is dat het alle drie buitengerechtelijke afdoeningsmodaliteiten zijn. Als de twee strafbeschikkingen worden vergeleken, zijn veel voorwaarden die gelden voor uitvaardiging, hetzelfde. Een groot verschil is dat de modaliteit van de strafrechtelijke strafbeschikking de oplegging van een taakstraf mogelijk maakt, waar de fiscale strafbeschikking deze mogelijkheid niet biedt. De meerwaarde van oplegging van een geldboete via een fiscale strafbeschikking ten opzichte van een ‘gewone’ fiscale bestuurlijke boete is niet gebleken.