6.4.4.3 De betekenis van het commentaar op art. 9

Punt 3 van het commentaar op art 9, lid 1 OESO-modelverdrag luidt sinds 1992 als volgt: ‘As discussed in the Committee on Fiscal Affairs’ Report on Thin Capitalisation, there is an interplay between tax treaties and domestic rules on thin capitalisation relevant to the scope of the Article. The Committee considers that:

In de eerste plaats rijst de vraag wat in het commentaar wordt bedoeld met ‘thin capitalisation’. Het ligt naar mijn mening voor de hand dat dit begrip in het commentaar dezelfde betekenis heeft als in het Thin Capitalisation rapport aangezien aan dit rapport wordt gerefereerd. Het Thin Capitalisation rapport geeft geen definitie van thin capitalisationregels maar bakent het begrip wel af: ‘Thin or hidden capitalisation rules deal however with a preliminary question – i.e. whether or not the payment concerned derives from a loan.’1 De term ‘thin capitalisation’ heeft in het rapport niet alleen betrekking op onderkapitalisatie maar ook op hybride financieringen2 waarmee in het rapport wordt gedoeld op geldverstrekkingen waarvan niet duidelijk is of ze als een lening of als eigen vermogen zijn aan te merken.3 In het commentaar wordt dus met de term ‘thin capitalisation’ niet alleen gedoeld op onderkapitalisatie maar ook op hybride financieringen.

Hoe moet de bepaling over gelieerde ondernemingen volgens het commentaar worden toegepast in situaties waarin sprake is van thin capitalisation? Uit punt 3, letter a, en letter c, van het commentaar op art. 9 blijkt dat deze bepaling niet in de weg kan staan aan thin capitalisationregels die de winst van de debiteur in overeenstemming brengt met de winst die zou zijn behaald in de ‘arm’s length situation’. De bepaling over gelieerde ondernemingen is volgens punt 3, letter b, van het commentaar verder van belang om te bepalen of een prima facie lening een lening is of eigen vermogen. Deze opmerking is afkomstig uit het Thin Capitalisation rapport. In punt 48 van het Thin Capitalisation rapport is daar aan toegevoegd: ‘depending on whether or to what extent the funds would have been contributed as a loan in the arm’s length situation’.4 Het commentaar maakt echter niet duidelijk wat wordt bedoeld met de ‘arm’s length situation’.

Het Thin Capitalisation rapport bevat wel een aanwijzing over de kwestie wat wordt bedoeld met de uitdrukking ‘arm’s length situation’. Volgens het rapport zou de kwalificatie van een geldverstrekking door een gelieerde crediteur plaats kunnen vinden aan de hand van een vaste verhouding tussen vreemd en eigen vermogen van de debiteur. Wordt deze verhouding overschreden, dan is de geldverstrekking in zoverre als eigen vermogen van de debiteur te beschouwen. Een dergelijke vaste verhouding tussen vreemd en eigen vermogen is volgens het rapport echter alleen in overeenstemming met het arm’s length-beginsel wanneer de debiteur een tegenbewijsmogelijkheid wordt gegund. Deze tegen-bewijsmogelijkheid houdt in dat de geldverstrekking toch geldt als vreemd vermogen ingeval de debiteur kan aantonen dat zijn debt to equity ratio niet hoger is dan de verhouding tussen vreemd en eigen vermogen van vergelijkbare ondernemingen. Wordt de debiteur echter geen tegenbewijsmogelijkheid geboden, dan zijn de meeste lidstaten van de OESO van mening dat een maatregel die een geldverstrekking als eigen vermogen aanmerkt voor zover een vaste verhouding tussen vreemd en eigen vermogen wordt overschreden, in strijd is met het arm’s length-beginsel.5

Deze benadering komt naar mijn mening in strijd met het wezen van het arm’s length-beginsel, dat eist dat de voorwaarden van een transactie tussen gelieerde ondernemingen worden vergeleken met de voorwaarden die ongelieerde ondernemingen zouden zijn overeengekomen. Ook wanneer een debiteur een hogere verhouding tussen vreemd en eigen vermogen heeft dan vergelijkbare ondernemingen, is het immers mogelijk dat een ongelieerde crediteur onder dezelfde voorwaarden geld aan de debiteur had willen verstrekken. De vergelijking met de debt to equity ratio van vergelijkbare ondernemingen is daarom, naar mijn mening, irrelevant voor de toepassing van het arm’s length-beginsel.

Een andere benadering van het begrip ‘arm’s length situation’ is volgens het Thin Capitalisation rapport om de vraag op te werpen of: ‘an independent person would have provided such a high proportion of the capital of the enterprise in the form of a loan’.6 Lang legt een vergelijkbaar criterium aan: ‘Maßstab der Beurteilung ist (...), in welchem Ausmaß dem Unternehmen von dritter (unabhängiger) Seite Fremdkapital gewährt worden wäre’.7 In de parlementaire toelichting op art. X van het protocol ad art. 9 en 26 bij het belastingverdrag tussen Nederland en Portugal (zie paragraaf 6. 7. 2.) wordt eenzelfde criterium aangelegd. Daar wordt namelijk gesteld dat regels tegen onderkapitalisatie geen toepassing vinden op leningen die op dezelfde voorwaarden ook van onafhankelijke derden hadden kunnen worden verkregen.

Zou een derde onder dezelfde voorwaarden geld aan een debiteur willen verstrekken als een gelieerde crediteur, dan staat daarmee naar mijn mening echter nog niet vast dat de rente in aftrek moet komen. Het is immers mogelijk dat uit de voorwaarden van de geldverstrekking voortvloeit dat de derde in feite deelneemt aan de onderneming van de debiteur. De geldverstrekking is dan geen vreemd maar eigen vermogen. Het is daarom naar mijn mening beter om Lang’s criterium als volgt te herformuleren: een thin capitalisationregel is in strijd met het arm’s length-beginsel als een onafhankelijke derde onder dezelfde voorwaarden geld had willen verstrekken en de rente op de geldverstrekking in dat geval aftrekbaar zou zijn geweest.

Wil een onafhankelijke derde wel geld aan de debiteur lenen maar niet onder dezelfde voorwaarden, dan komen de arm’s length voorwaarden in de plaats van de voorwaarden die werkelijk zijn overeengekomen.8 Kan echter geen derde worden gevonden die onder zakelijke voorwaarden geld aan de debiteur zou willen verstrekken, dan is het in overeenstemming met het arm’s lengthbeginsel om de rente op de lening van de gelieerde crediteur in aftrek te weigeren.9