3.6.3 Gezag en omgang als voorlopige voorziening; art. 4 lid 2 Rv

Art. 4 lid 2 Rv verleent de Nederlandse echtscheidingsrechter rechtsmacht ten aanzien van het verzoek tot een voorlopige gezags- en/of omgangsregeling met betrekking tot kinderen. Daarbij wordt geen acht geslagen op de gewone verblijfplaats van het kind.1 Is de echtscheidingsrechter van mening dat hij zich wegens de gewone verblijfplaats van het kind buiten Nederland niet in staat acht het belang van het kind naar behoren te beoordelen, dan is hij toch verplicht om zich bevoegd te verklaren. Art. 4 lid 2 Rv dringt de echtscheidingsrechter rechtsmacht op. Hoe graag de echtscheidingsrechter zich ook forum non conveniens zou willen verklaren, de keuze van de wetgever in art. 4 lid 2 Rv is duidelijk: de toepassing van forum non conveniens is uitgesloten.2 In voorkomende gevallen zal de echtscheidingsrechter naar een ander middel dan forum non conveniens moeten grijpen om zich aan het verzoek te onttrekken. Tenzij de ouders overeenstemming hebben bereikt over het gezag en omgangsrecht, kan de rechter overwegen om de verzochte voorlopige voorziening af te wijzen. Het voorlopige karakter van de voorziening, het belang van het kind of mogelijke executieproblemen kunnen hiervoor als grondslag dienen. Hoewel art. 4 lid 2 Rv overeenstemt met het onder 'oud' procesrecht voor voorlopige voorzieningen geldende art. 821 lid 5 Rv oud ben ik niet tevreden met de regeling. Er dient zich naar mijn mening een zuiverder alternatief aan, namelijk het ontkoppelen van de rechtsmacht inzake de voorlopige gezags- en/of omgangsregeling van de rechtsmacht inzake de echtscheiding. De Nederlandse echtscheidingsrechter zal dan afzonderlijk moeten nagaan of hem rechtsmacht toekomt in het verzoek tot een voorlopige gezags- en/of omgangsregeling. Indien de rechter zich, wegens de geringe verbondenheid van de zaak met de rechtssfeer van Nederland, niet in staat acht het belang van het kind naar behoren te beoordelen, verklaart hij zich forum non conveniens. Dit lijkt mij zuiverder dan de huidige regeling waarin de Nederlandse rechter zich allereerst noodgedwongen rechtsmacht toeeigent, maar vervolgens wegens het voorlopige karakter van de voorziening of het belang van het kind niet aan het verzoek tegemoet komt.3

Ik voel mij in het voorgestelde alternatief gesteund door de bevoegdheidsregels van de Verordening Brussel Ilbis, het HKbV 1996, het HKbV 1961 en de forum non conveniens-restrictie in art. 4 lid 3 sub b Rv. Daarbij komt dat in de literatuur onder `oud' procesrecht dezelfde kritiek is geuit op het equivalent van art. 4 lid 2 Rv (art. 821 lid 5 Rv oud).4 Kolddni-Iatridou en Boele-Woelki riepen de Nederlandse gerechten zelfs op tot het massaal negeren van de uitsluiting van forum non conveniens in voorlopige voorzieningen!5 Zover wil ik niet gaan. Ik volsta met de volgende kanttekeningen. In de eerste plaats leidt art. 4 lid 2 Rv tot een verschil in behandeling van enerzijds gevallen die onder een internationale regeling vallen en anderzijds gevallen die daarbuiten vallen.6 Immers, de Verordening Brussel IIbis, het HKbV 1996 en het HKbV 1961 maken voor de rechtsmacht inzake de ouderlijke verantwoordelijkheid geen onderscheid tussen voorlopige voorzieningen en nevenvoorzieningen. Een voorbeeld. De Nederlandse rechter heeft rechtsmacht over een echtscheidingsverzoek, ingesteld door een Turkse vrouw tegen haar in Nederland woonachtige Egyptische man (art. 3 lid 1 sub a Vo-BIIbis). De vrouw woont samen met één van haar kinderen in München (Duitsland). De andere twee kinderen verblijven bij familie in Egypte resp. Turkije. In het kader van de echtscheidingsprocedure verzoekt de vrouw bij wijze van voorlopige voorziening belast te worden met het een-ouder-gezag over alle kinderen. Ten aanzien van het in Duitsland wonende kind heeft de Nederlandse echtscheidingsrechter in beginsel geen rechtsmacht (art. 8 lid 1 Vo-BIIbis).7 De Nederlandse echtscheidingsrechter is eveneens onbevoegd ten aanzien van het in Turkije verblijvende kind (art. 1 HKbV 1961). Maar ten aanzien van het in Egypte wonende kind heeft de Nederlandse rechter wel rechtsmacht (art. 4 lid 2 Rv).8 Heeft de wetgever niet als uitgangspunt genomen om zo veel mogelijk aansluiting te zoeken bij internationale regelingen? Daarvan is in ieder geval niets terug te vinden in art. 4 lid 2 Rv, voorzover het de voorlopige gezags- en/of omgangsregeling betreft. Is het niet vreemd dat de Nederlandse rechter wel bevoegdheid kan aannemen ten aanzien van een kind dat in geografische zin verder van de Nederlandse rechtssfeer is verwijderd, terwijl hij dat niet kan ten aanzien van de kinderen die in geografische zin dichtbij woonachtig zijn?

In de tweede plaats kan erop worden gewezen dat art. 4 lid 3 sub b Rv een uitzondering maakt op de regel dat met de echtscheidingsbevoegdheid de rechtsmacht in het nevenverzoek tot gezag en omgangsrecht is gegeven. Volgens art. 4 lid 3 sub b Rv verklaart de echtscheidingsrechter zich, hoewel formeel bevoegd, forum non conveniens, indien hij zich wegens de geringe verbondenheid van de zaak met de rechtssfeer van Nederland, niet in staat acht het belang van het kind naar behoren te beoordelen. De vraag rijst wat de beweegredenen zijn geweest om in het kader van dezelfde voorziening, echter nu voor de periode na de echtscheiding, wel een forum non conveniens op te nemen? De Memorie van Toelichting merkt hierover het volgende op:

Wanneer de moeder in mijn voorbeeld een gezagsmaatregel verzoekt voor de periode na de echtscheiding, heeft de Nederlandse echtscheidingsrechter ten aanzien van het in Egypte verblijvende kind in beginsel geen rechtsmacht en verklaart hij zich op grond van art. 4 lid 3 sub b Rv forum non conveniens. Waarom heeft de echtscheidingsrechter in hetzelfde verzoek, maar dan voor de duur van de echtscheidingsprocedure, wel rechtsmacht en moet hij dit verzoek in voorkomende gevallen om materieelrechtelijke redenen afwijzen? Is dat uit rechtssystematisch oogpunt niet even onzuiver? Het voorlopige/spoedeisende of discretionaire karakter van de voorlopige voorziening10 kan dit onderscheid naar mijn mening niet rechtvaardigen.