2.2.1.2 Relatie met het grondfeit

De liberale terughoudendheid met de inzet van het strafrecht in de voorfase kan echter niet eenvoudig worden omzeild door allerlei voorfasehandelingen zelfstandig strafbaar te stellen, bijvoorbeeld als gevaarzettingsdelict. De strafbaarheid van voorfasehandelingen – voor zover die binnen een liberaal strafrecht al kan worden aanvaard – is een afgeleide van de strafbaarheid van een grondfeit dat zelfstandig schade veroorzaakt. De uiteindelijke schade die de strafbaarstelling rechtvaardigt moet dan ook, als gevolg van de causaliteitseis, voortdurend in het oog worden gehouden. Ten Voorde spreekt in dit kader van de de minimis-regel; voorfasehandelingen zijn enkel strafrechtelijk relevant als het veroorzaken van de schade die uiteindelijk door een dergelijke handeling wordt veroorzaakt zelf ook strafbaar kan worden gesteld.1 Als gevolg van deze benadering, hangt de aanvaardbaarheid van de strafbaarheid van de voorfase van een delict onder meer af van de mate waarin het gronddelict zelf aanvaardbaar is binnen een liberaal strafrecht.

Veel gevaarzettingsdelicten en formeel omschreven delicten bestraffen op hun beurt eigenlijk zelf ook voorfasehandelingen en behoeven daarom zelf reeds een nadere rechtvaardiging vanwege de gebreken die bij dergelijke delicten kunnen bestaan in de causale keten tussen de delictsgedraging en toekomstige schade.2 Ook bijvoorbeeld gronddelicten die bestaan uit een nalaten zijn problematisch, niet alleen omdat ‘niets doen’ als zodanig geen veranderingen in de werkelijkheid veroorzaakt, maar ook omdat het nagenoeg onmogelijk is om een definitie van de strafbare gedraging te geven die enerzijds zowel handelen als nalaten omvat en tegelijk nog enige begrenzing aanbrengt.3 Voor zover de strafbaarheid van nalaten al moet worden aanvaard, moet daarvoor het causaliteitsvereiste reeds worden opgerekt, zodat de strafbaarheid van poging om iets na te laten extra problematisch is.4

Hiervoor werd reeds opgemerkt dat de liberale theorie, vanwege haar machtskritische invalshoek, een voorkeur heeft voor materiële – in tegenstelling tot formele – definities.5 Dat heeft onder meer gevolgen voor de toepassing van algemene voorfaseleerstukken zoals poging en voorbereiding.6 Formeel gezien is poging tot een gevaarzettingsdelict even goed denkbaar als poging tot een krenkingsdelict. Door causaliteit centraal te stellen, wordt echter duidelijk dat de afstand tot de uiteindelijke schade bij poging tot gevaarzettingsdelicten veel groter is dan bij poging tot krenkingsdelicten.7 Bij poging tot gevaarzetting is het gevolg immers, in de woorden van Vetzo, tweevoudig verwijderd van de strafbaar gestelde gedraging.8 Dergelijke ketens van voorfasehandelingen kunnen slechts strafbaar zijn indien de voorfasehandeling in een voldoende sterk causaal verband blijft staan met de uiteindelijke schadelijke gevolgen. Daarbij staat, zoals gezegd, de schade uit het materiële grondfeit centraal. Dat is nadrukkelijk niet per se het delict dat is tenlastegelegd. Als iemand bijvoorbeeld wordt vervolgd voor poging tot financiering van terrorisme, volgt uit het schadebeginsel (daarover §3.2) dat het materiële grondfeit niet de financiering van terrorisme is – dat veroorzaakt immers op zichzelf nog geen schadelijke gevolgen – maar de beoogde terroristische activiteiten. De causale keten is dan uiteraard veel langer dan wanneer financiering van terrorisme wel zelf het grondfeit zou kunnen zijn.