7.10.3.2 Het Groenboek, punitive damages bij horizontale kartels?

In het door de Commissie ingediende Groenboek 'schadevergoedingen wegens schending van de communautaire antitrustregels' wordt als optie de toekenning van double damages gesuggereerd indien schade is geleden als gevolg van horizontale kartels.1 Deze verdubbeling van het bedrag aan schadevergoeding kan in het voorstel van de Commissie automatisch zijn, aan voorwaarden verbonden zijn of een discretionaire bevoegdheid van de rechter zijn. Double damages kunnen als een vorm van punitive damages worden gezien.

De in het Groenboek gesuggereerde mogelijkheid tot de toekenning van double damages is beperkt tot de schade die is geleden als gevolg van horizontale kartels, nu horizontale kartels de meest schadelijke kartelvormen zijn. Indien een dergelijke mogelijkheid zou worden ingevoerd, zou het ook bij andere ernstige schendingen van het mededingingsrecht mogelijk moeten zijn om double damages te verkrijgen. Denk aan het op een ernstige wijze misbruik maken van een economische machtspositie ex artikel 82 EG.

Gelet op het oorspronkelijke voorstel van de Commissie voor een verordening betreffende het recht dat van toepassing is op niet-contractuele verbintenissen (Rome II-Vo) is de gesuggereerde optie van de Commissie opmerkelijk.2 In artikel 24 van het oorspronkelijke voorstel werd de toepassing van een bepaling van het door de verordening aangewezen recht, die zou leiden tot de toekenning van een schadevergoeding die geen vergoedend karakter heeft (zoals schadevergoedingen die als voorbeeld of als straf zijn bedoeld), strijdig geacht met de communautaire openbare orde. Inmiddels is deze bepaling in de uiteindelijke verordening (zie § 10.4.3) verwijderd, om duidelijk te maken dat schadevergoedingen die als straf zijn bedoeld niet ipso facto buitensporig zijn.3

De Nederlandse regering steunt de gesuggereerde optie van de Commissie (toekenning van double damages bij schade die geleden is als gevolg van horizontale kartels) niet, nu schadevergoeding in haar ogen dient ter compensatie van geleden schade.4 De Nederlandse regering acht het privaatrecht in zijn algemeenheid niet geschikt voor maatregelen met een straffend karakter. Zij acht de mogelijkheid om een dubbele schadevergoeding te verkrijgen moeilijk te verenigen met het ne bis in idem-beginsel indien reeds bestuursrechtelijk is opgetreden.

De voorgestelde optie door de Commissie is in lijn met een eerder voorstel van Van Gerven dat onder andere ziet op exemplary damages dan wel restitutionary damages.5Van Gerven is van mening dat men 'de civiele rechter in de lidstaten niet met een, wat de toepassing van artikel 81 EG betreft, aanzienlijk uitgebreide opdracht van private enforcement mag belasten indien niet tevens door middel van een verordening of richtlijn wordt voorzien in wettelijke regels — benevens in financiële middelen, bijkomend personeel en opleiding die de rechters moeten toelaten om die taak naar behoren te vervullen.'6 Hij verwacht dat de privaatrechtelijke handhaving van het mededingingsrecht anders, zoals in het verleden het geval was, een dode mus zal blijken te zijn. De wettelijke regels die Van Gerven in gedachten heeft bestaan uit 'zowel materieel- als procesrechtelijke regels inzake remedies die particuliere eisers kunnen aanwenden wanneer zij zich in hun rechten gekrenkt achten ingevolge inbreuken op de communautaire mededingingsbepalingen vanwege andere particulieren.'7 Het voorstel van Van Gerven ziet op het uitvaardigen door de Gemeenschapswetgever van een verordening of richtlijn met bepalingen over 'nietigheid, schadevergoeding, terugvordering, voorlopige voorzieningen, eventueel collectieve claims ter bescherming van diffuse interests, meer bepaaldelijk die van consumenten, eventueel ook inzake exemplary damages dan wel restitutionary damages.'8Van Gerven pleit voor wat betreft schadevergoeding verder voor de precisering van de voorwaarden van onrechtmatigheid en causaliteit en het vastleggen van de soorten van voor vergoeding in aanmerking komende schadeposten, waaronder zogenaamde prejudgment interesten (wettelijke rente). Tevens pleit hij voor bepaalde technieken waardoor het bewijs van causaliteit en van de omvang van schade voor de benadeelde wordt vergemakkelijkt en voldoende soepele en betaalbare pretrial onderzoeksmaatregelen die eisers toelaten een inbreuk op het spoor te komen en op afdoende manier te bewijzen.9

Een aantal van de door Van Gerven genoemde onderwerpen komt in dit boek nog aan de orde. Ik ga hier slechts nader in op het onderwerp van deze paragraaf, de mogelijkheid tot verkrijging van punitive damages.