12.8 Wat betekent het bestaan van beleidsruimte voor het bevel en verbod?

800. Het bestaan van beleidsruimte heeft belangrijke consequenties voor de toewijsbaarheid van een rechterlijk bevel en verbod tegen de overheid. Met name zaken op het gebied van het buitenlands- en defensiebeleid laten dat zien.

801. Voordat ik de relevante jurisprudentie bespreek, roep ik daarbij in herinnering dat art. 3:296 BW betrekking heeft op verbintenissen en andere rechtsplichten. Als de overheid wordt aangesproken op het gevoerde beleid, zal de vordering meestal gebaseerd zijn op een gesteld onrechtmatig handelen. Hiervóór, bij de bespreking van de vraag of art. 3:296 BW een discretionaire vrijheid voor de rechter in het leven roept, heb ik die vraag ontkennend beantwoord, maar ook uiteengezet dat de rechter wel vrijheid heeft om een bepaald handelen al dan niet onrechtmatig te oordelen of een bepaalde overeenkomst uit te leggen op een wijze die hem vrijheid geeft bij het al dan niet opleggen van een bevel of verbod.

802. Voor de beleidsruimte van de overheid geldt iets dergelijks. Het al dan niet bestaan van beleidsruimte raakt niet de vraag of de rechter een discretionaire bevoegdheid heeft, maar het raakt de vraag of er voor de overheid een bepaalde rechtsplicht geldt. Om dat te concretiseren: ter bestrijding van de verspreiding van het coronavirus heeft de Staat verschillende maatregelen kunnen nemen en genomen. De eerste vraag bij het toetsen van die maatregelen is vanzelfsprekend of er voor het nemen van die maatregelen een wettelijke bevoegdheid bestaat.1 Als een wettelijke bevoegdheid voor het nemen van een maatregel ontbreekt, speelt beleidsruimte geen rol. De vraag of zo’n bevoegdheid bestaat, behoeft door de rechter ook niet terughoudend te worden getoetst. Als er wel een dergelijke bevoegdheid bestaat, en de Staat op meerdere manieren van die bevoegdheid gebruik kan maken, is de keuze voor het ene of het andere middel niet zonder meer onrechtmatig. Het gegeven dat de Staat daarbij beleidsruimte heeft, staat daaraan in de weg. Met andere woorden: het aanwenden van het ene middel in plaats van het andere brengt niet zonder meer een handelen in strijd met een rechtsplicht mee. De Haagse voorzieningenrechter heeft bij zijn toets van verschillende corona-maatregelen steeds die beleidsruimte tot uitgangpunt genomen:

803. Zolang de Staat binnen die grenzen van zijn beleidsruimte blijft, is er van schending van een rechtsplicht geen sprake en kan er dus geen rechterlijk bevel of verbod aanhakend op een schending, worden uitgesproken.3 De discussie over de beleidsruimte is daarmee niet alleen een discussie over de grenzen van de rechterlijke bevoegdheid tot het opleggen van een bevel en verbod, maar ook en primair een discussie over de grenzen van de rechtsplichten van de overheid.

804. Uit oudere jurisprudentie kan de betekenis van de beleidsruimte voor het rechterlijk bevel en verbod eveneens worden afgeleid. In een arrest van 21 december 2001 was de vraag aan de orde of een verklaring voor recht kon worden gegeven die ertoe strekte dat – zeer sterk samengevat – het gebruik van kernwapens door de Staat onrechtmatig is en of dergelijk gebruik de Staat zou kunnen worden verboden.4 Hoewel het arrest ook in de sleutel van het belang bij de vordering staat, is het relevant voor een onderzoek naar de rol van het rechterlijk bevel en verbod tegen de overheid. De Hoge Raad overwoog dat de ingestelde vorderingen betrekking hadden op vragen betreffende het beleid van de Staat op het gebied van buitenlandse politiek en defensie, ‘welk beleid in sterke mate zal afhangen van politieke afwegingen in verband met de omstandigheden van het geval’. De burgerlijke rechter zal daarom ‘een grote mate van terughoudendheid’ aan de dag moeten leggen bij de beoordeling van vorderingen die ertoe strekken handelingen ter uitvoering van politieke besluitvorming op het gebied van buitenlands beleid en defensie ‘die in de toekomst zouden kunnen worden verricht, reeds thans als onrechtmatig en derhalve als verboden aan te merken’. Daaraan voegde de Hoge Raad toe dat het niet aan de burgerlijke rechter is om politieke afwegingen te maken, terwijl de burgerlijke rechter de Staat op voorhand voldoende ruimte dient te laten voor het maken van deze politieke afwegingen aan de hand van thans niet te voorziene concrete omstandigheden van het geval, ‘en deze ruimte zo min mogelijk op voorhand te beperken door het opleggen van een verbod waarbij deze omstandigheden niet in aanmerking kunnen worden genomen’. De Hoge Raad laat daarmee aan de Staat de nodige ruimte om beleidsmatige afwegingen op het terrein van het buitenlands beleid en het defensiebeleid te maken. De rechter kan daar slechts met de grootste terughoudendheid in treden. De grote ruimte die de Staat wordt gelaten, betekent dat hij niet snel zal handelen in strijd met een op hem rustende rechtsplicht. In het verlengde daarvan zal de rechter ook niet snel een bevel of verbod kunnen opleggen. Dat betekent niet dat de rechter een discretionaire bevoegdheid heeft, maar het betekent slechts dat de Staat een grote beleidsruimte heeft. De vrijheid ligt, met andere woorden, niet bij de rechter, maar bij de Staat.

805. In een relatief kort daarna gewezen arrest van 6 februari 2004 ging het om de vraag of het de Staat verboden moest worden steun te verlenen aan de door de VS ontplooide militaire acties in Afghanistan.5 De Hoge Raad stelde voorop dat de vorderingen betrekking hadden op vragen betreffende het beleid van de Staat op het gebied van buitenlandse politiek en defensie en herhaalde dat dergelijk beleid ‘in sterke mate zal afhangen van politieke afwegingen in verband met de omstandigheden van het geval’. Daaraan voegde de Hoge Raad opnieuw toe dat het niet aan de burgerlijke rechter is om deze politieke afwegingen te maken ‘en op verlangen van een burger de Staat (de regering) bepaalde handelingen ter uitvoering van politieke besluitvorming op het gebied van buitenlands beleid of defensie te verbieden of hem te gelasten op dit gebied een bepaalde gedragslijn te volgen’. Met die overweging was gegeven dat de rechter de Staat ook niet een bevel als gevorderd, kon geven.

806. De vrijheid die de Staat toekomt bij het vormgeven van het internationale beleid is meer recent benadrukt in het arrest over de IS-moeders.6 Deze zaak had betrekking op de vraag of de Staat gehouden was zich in te spannen voor repatriëring van vrouwen en kinderen die waren uitgereisd naar gebied dat destijds in handen van IS was. Nadat de Hoge Raad in die zaak had vastgesteld dat de Staat geen rechtsmacht had in (Noord-)Syrië in de zin van het EVRM en het IVRK, overwoog hij dat de Staat niettemin een bijzondere verantwoordelijkheid heeft tegenover in ieder geval personen met de Nederlandse nationaliteit. Ook de vorderingen van de vrouwen en kinderen in deze zaak hielden echter nauw verband met vragen van (nationale) veiligheid en buitenlands beleid. Omdat het beleid van de Staat op die gebieden in sterke mate afhangt van politieke en andere beleidsmatige afwegingen oordeelde de Hoge Raad opnieuw dat het niet aan de rechter is om die afwegingen te maken en dat hij zich terughoudend moet opstellen met betrekking tot de door de Staat gemaakte afwegingen. De rechter dient zich, voor zover het handelen van de Staat valt binnen de hem toekomende beleids- en beoordelingsruimte, ertoe te beperken na te gaan of de Staat alle betrokken belangen heeft afgewogen en of hij daarbij in het licht van alle omstandigheden van het geval in redelijkheid heeft kunnen komen tot zijn handelwijze. Ook uit deze zaak volgt dat de Staat, zolang hij blijft binnen de hem toekomende beleidsruimte, geen bevel of verbod kan worden opgelegd.

807. Daar staat tegenover dat de beleidsruimte van de Staat niet onbeperkt is. Ook ten aanzien van internationaal beleid, kan die beleidsruimte beperkt worden door internationale normen. Een voorbeeld is te vinden in een arrest van 20 juni 2017 van het gerechtshof Den Haag, dat betrekking had op de vraag of de Staat verplicht was actief vluchtelingen naar Nederland over te brengen.7 Het hof stelde voorop dat de Staat grote vrijheid heeft bij de inrichting van het vreemdelingenbeleid en dat de ruimte van de rechter om daarin in te grijpen daarom beperkt is. Maar het hof voegde daaraan toe dat dit anders kan zijn wanneer er Unierechtelijke of andere verdragsrechtelijke verplichtingen bestaan voor de Staat die een bepaald handelen voorschrijven en die voor derden afdwingbaar zijn. In dat geval wordt de beleidsruimte van de Staat door die internationale verplichtingen beperkt en kan de rechter dus oordelen over de vraag of die supranationale verplichtingen worden nageleefd. Bij een beperkte beleidsruimte voor de Staat zal eerder sprake zijn van een schending van een rechtsplicht en zal er dus eerder een taak zijn voor de rechter.8

808. Ook in de Urgenda-zaak kwam vanzelfsprekend de vraag aan de orde of het gevorderde bevel de politieke ruimte van de Staat niet te zeer beperkte. De Hoge Raad benaderde die vraag primair vanuit het uitgangspunt dat ook de overheid op grond van het bepaalde in art. 3:296 BW kan worden veroordeeld datgene te doen waartoe hij verplicht is. Dat is een fundamentele regel van de rechtsstaat die strookt met het recht op effectieve rechtsbescherming van art. 13 EVRM.9 De rechtsplicht die in deze zaak aan de orde was, werd weliswaar gevonden in art. 2 en 8 EVRM, maar het oordeel van de Hoge Raad over de taak van de rechter bij het vaststellen van die rechtsplicht is bepaald genuanceerd te noemen. Om te beoordelen welke rechtsplicht er op de Staat rust, diende de Hoge Raad eerst art. 2 en 8 EVRM uit te leggen. Dat leidde tot de conclusie dat uit art. 2 en 8 EVRM voortvloeit dat staten verplicht zijn om tegen het gevaar van klimaatverandering ‘het hunne’ te doen (rov. 5.8) en daarom dat de Staat verplicht is passende maatregelen te nemen om de uitstoot van broeikasgassen vanaf het Nederlandse grondgebied te beperken. De vraag wat deze verplichting inhoudt behoort echter volgens de Hoge Raad zowel nationaal als internationaal tot het politieke domein (rov. 6.2). Uit de hiervoor besproken jurisprudentie zou afgeleid kunnen worden dat de rechter dus een stap terug moet doen. De Hoge Raad overweegt in het Urgenda-arrest echter dat de rechter in ieder geval een taak heeft als de Staat minder maatregelen neemt dan overeenkomt met hetgeen evident de ondergrens is van zijn aandeel in de maatregelen die wereldwijd tegen een gevaarlijke klimaatverandering moeten worden genomen (rov. 6.3). Als de Staat helemaal niets doet, kan de rechter daarom oordelen dat de Staat tekortschiet. Bovendien kan de rechter op basis van ‘duidelijke opvattingen, afspraken en/of consensus in internationaal verband’ tot de conclusie komen dat een minimale ‘fair share’ van de Staat is vast te stellen. Daaraan moet dan door de rechter een gevolgtrekking worden verbonden. Het is de taak van de rechter in het licht van het recht op een effectieve rechtsbescherming (art. 13 EVRM) om te onderzoeken of voldoende objectieve gronden bestaan waaraan in het gegeven geval een concrete norm kan worden ontleend (rov. 6.4). Een dergelijke norm zal in de regel de rechtsplicht bepalen waaraan het handelen van de Staat moet worden getoetst. Met andere woorden: weliswaar heeft de Staat een zekere beleidsruimte, maar die is niet onbeperkt. Als uitgangspunt geldt dat de vaststelling van de verplichtingen om tegen klimaatverandering op te treden tot het politieke domein behoort, maar het is de taak van de rechter om te onderzoeken of er een ondergrens bestaat en of er internationaal aanvaarde normen zijn waaruit een verplichting voor de Staat kan volgen. De Hoge Raad sloot echter ook in Urgenda af met een waarschuwing: bij de vaststelling van hetgeen waartoe de Staat minimaal gehouden is, past de rechter terughoudendheid, zeker als daarbij regels of afspraken worden betrokken die op zichzelf niet bindend zijn. Alleen in duidelijke gevallen kan de rechter daarom oordelen dat voor de Staat een rechtsplicht tot het nemen van bepaalde maatregelen bestaat (rov. 6.6).

809. Op de overwegingen met betrekking tot de taak van de rechter bij het vaststellen van de rechtsplicht van de Staat, greep de Hoge Raad later in het arrest nog terug bij de bespreking van het meer algemene verweer van de Staat dat het niet de taak is van de rechter om politieke afwegingen te maken die nodig zijn voor besluitvorming over reductie van de uitstoot van broeikassen. Ten aanzien van die vraag stelt de Hoge Raad opnieuw de vrijheid van regering en parlement voorop om politieke afwegingen te maken over de reductie van de uitstoot van broeikasgassen, zij het binnen de grenzen van het recht. En die grenzen van het recht worden mede bepaald door het EVRM. Omdat het beleid van de Staat in strijd met art. 2 en 8 EVRM werd geoordeeld, kon het reductiebevel worden uitgesproken.

810. Met die laatste afweging is ook duidelijk gemaakt waarin Urgenda verschilde van de hiervoor besproken zaken over kernwapens en de betrokkenheid bij de oorlog in Afghanistan. In die beide zaken kon (kennelijk) niet worden vastgesteld dat door de Staat werd gehandeld in strijd met een op hem rustende rechtsplicht. Dan heeft de Staat dus in volle omvang de vrijheid om die beslissingen te nemen die hij wil en dient de rechter een stap terug te doen. En bevel is dan niet aan de orde. Indien er wel een rechtsplicht van de Staat is aan te wijzen, dient het handelen van de Staat daaraan te worden getoetst en kan (dient) een bevel of verbod te worden uitgesproken indien het handelen niet met die rechtsplicht strookt

811. Het arrest maakt andermaal duidelijk dat de vraag of een vordering die ertoe strekt dat de overheid een bevel of verbod wordt opgelegd, in de eerste plaats beantwoord moet worden aan de hand van de rechtsplicht die in het spel is. Die rechtsplicht is, zoals ik hiervoor al opmerkte, bij veel overheidstaken niet zonder meer duidelijk. De beleidsruimte die de Staat vaak heeft, dwingt tot een zekere terughoudendheid van de rechter. Hoewel de vordering van Urgenda is toegewezen, is dat uitgangspunt van terughoudendheid niet verlaten. De Urgenda-zaak maakt echter duidelijk dat er een door de rechter vast te stellen ondergrens is die niet mag worden overschreden en dat, als dit wel gebeurt, het rechterlijk bevel in stelling kan worden gebracht. Hoewel de Hoge Raad schrijft (rov. 8.2.2) dat de Staat tot nakoming van de door de rechter vastgestelde en op de Staat rustende rechtsplicht kan worden veroordeeld, zal bedoeld zijn dat de Staat daartoe moet worden veroordeeld, tenzij zich een van de in art. 3:296 BW opgenomen uitzonderingen voordoet. De Hoge Raad vervolgt dan met een uiteenzetting over de (on)mogelijkheid en wetgevingsbevel te geven. Daarop ga ik in de volgende paragraaf in.