398 Herziening van art. 2:135 BW

Nederland lijkt, ten slotte, eveneens af te wijken van de onderzochte landen doordat in de wet is opgenomen dat de bezoldiging wordt vastgesteld door de AVA of een statutair daartoe aangewezen orgaan, waarbij als uitgangspunt genomen wordt dat deze vaststelling geschiedt door middel van een direct extern werkend bezoldigingsbesluit. Zoals uiteengezet staat art. 2:135 lid 4 BW ook toe dat de bezoldiging bij overeenkomst wordt vastgesteld. Voor de toepassing van art. 2:135 lid 4 BW is aanpassing naar mijn mening dan ook niet vereist.

De wijze waarop het artikellid tekstueel is vormgegeven werkt wel onduidelijkheid in de hand, bijvoorbeeld over de vraag hoe een vastgestelde bezoldiging zich verhoudt tot een arbeidsovereenkomst of overeenkomst van opdracht. De woordkeuze voor het ‘vaststellen’ van de bezoldiging stamt nog uit de tijd dat een bezoldiging in de meeste gevallen eenzijdig werd bepaald door de AVA. Deze eenzijdige vaststelling weerspiegelt niet langer de gang van zaken waarop tegenwoordig de bezoldiging van bestuurders wordt overeengekomen. De wetgever doet er mijns inziens goed aan de woorden van art. 2:135 lid 4 BW te wijzigen zodat bij eerste oogopslag duidelijk is dat dit artikel moet worden aangemerkt als een vertegenwoordigingsbepaling, waarmee wordt afgeweken van de reguliere vertegenwoordigingsregel zoals opgenomen in art. 2:130 BW.

De amendering van art. 2:135 lid 4 BW kan de wetgever aangrijpen om meer helderheid te scheppen in de verhouding tussen het vaststellen van de individuele bezoldiging (lid 4) en het bezoldigingsbeleid (lid 1).1 Zo zorgt het vervangen in lid 1 van de woorden ‘met inachtneming van’ door ‘in overeenstemming met’ ervoor dat het dwingende karakter van het bezoldigingsbeleid meer tot uiting komt.2 Nog beter zou zijn wanneer de wetgever expliciet zou opnemen dat een bezoldiging nietig is wanneer deze in strijd is met of afwijkt van het bezoldigingsbeleid, behoudens de uitzondering zoals opgenomen in de herziene aandeelhoudersrechtenrichtlijn. De vennootschap heeft daardoor de mogelijkheid om in uitzonderlijke omstandigheden tijdelijk af te wijken van het bezoldigingsbeleid, mits in het beleid is bepaald onder welke procedurele voorwaarden afwijking kan geschieden en van welke onderdelen van het beleid mag worden afgeweken. Onder deze uitzonderlijke omstandigheden vallen uitsluitend situaties waarin de afwijking van het bezoldigingsbeleid noodzakelijk is om de lange termijn belangen en duurzaamheid van de vennootschap als geheel te dienen of haar levensvatbaarheid te garanderen.3 In deze aanpassingsronde kan tegelijkertijd worden verduidelijkt dat een bezoldiging die niet in overeenstemming is met het bezoldigingsbeleid maar wel is goedgekeurd door de AVA, niet nietig is. De wetgever zou verder nog na kunnen denken over het tegengaan van onredelijke uitkomsten wanneer de bezoldiging nietig blijkt te zijn, bijvoorbeeld door de rechter de bevoegdheid te geven art. 3:53 lid 2 BW analoog toe te passen.

Ten slotte doet de wetgever er goed aan meer duidelijkheid te scheppen in de verhouding tussen het vaststellen van het bezoldigingsbeleid (lid 1) en het voorstel tot goedkeuring van een regeling in de vorm van aandelen of rechten tot het nemen van aandelen (lid 5) door de algemene vergadering. Over het samenspel tussen beide bepalingen is mijns inziens onvoldoende nagedacht.