4.4.1 Benoeming bij koninklijk besluit

Volgens artikel 117, eerste lid, Gw worden de leden van de rechterlijke macht met rechtspraak belast bij koninklijk besluit benoemd.1 Hoe is de benoeming van rechters door de regering te beoordelen in het licht van de rechterlijke onafhankelijkheid?2 Benoeming door de regering waarborgt de rechterlijke onafhankelijkheid in elk geval niet.3 Maar is die bevoegdheid in strijd met de rechterlijke onafhankelijkheid?

Nederland kent een lange geschiedenis van rechtersbenoemingen door de uitvoerende macht. Slechts een korte periode voor de totstandkoming van het Koninkrijk werden sommige rechters gekozen door ‘het volk’. Van Boven, die onderzoek heet gedaan naar de rechterlijke instellingen in Nederland in de periode van 1795 tot 1811, beschrijft dat in 1795 voor vacatures in de lokale rechterlijke colleges verkiezingen werden gehouden als uitvloeisel van het beginsel van volkssoevereiniteit.4 Daarmee wilde men volgens hem niet alleen een einde maken aan het benoemingsrecht van sommige eigenaren van heerlijke rechten, maar tevens de praktijk van coöptatie en verkoop van (rechters)ambten beëindigen, die kenmerkend was voor het ancien régime. Tot radicale blijvende veranderingen in de benoemingsprocedure van de rechterlijke magistratuur is het niet gekomen: de directe volksinvloed werd in de constitutie-ontwerpen van 1796-1797 al weer enigszins teruggedrongen. Van Boven wijst er op dat velen meenden dat het beginsel van de onafhankelijkheid van de rechterlijke macht zich nauwelijks verdroeg met rechtstreekse verkiezingen en aanstellingen voor bepaalde tijd.5 Hij besluit: ‘Veeleer opteerde men voor deskundige rechters die voor het leven werden benoemd, waardoor tevens de continuïteit in de rechtspraak zou worden bevorderd.’6

De Nederlandse praktijk van rechterlijke benoemingen door de uitvoerende macht heeft lange tijd niet grondwettelijk vastgelegen. Pas in de Grondwet van 1887 werd benoeming van alle leden van de rechterlijke macht door de Koning voorgeschreven. Aanvankelijk lag dat alleen grondwettelijk vast voor de procureurs-generaal bij en de leden van de gerechtshoven en de Hoge Raad.7 De staatscommissie van 1883 en de toenmalige regering wilden het artikel over benoeming van de leden van de rechterlijke macht aanvullen (art. 163 Gw 1848), door daarin te bepalen, wat wel in de Schets van Hogendorp stond maar in geen van de grondwetten sindsdien, dat de Koning de leden van de rechterlijke macht aanstelt. Volgens Buijs betrof het een wezenlijke leemte in de Grondwet en zou Nederland met dit voorschrift (art. 166 Gw 1887) gewaarborgd zijn tegen de keuze van rechters door stemgerechtigde burgers, ‘een waarborg voor goede rechtspraak, van bijna evenveel betekenis als in het beginsel van onafzetbaarheid ligt opgesloten’.8 Met andere woorden, benoeming door de Koning is zijns inziens een waarborg voor goede rechtspraak, terwijl bij de verkiezing van rechters door burgers goede rechtspraak niet zou zijn gewaarborgd.9 Het is opvallend dat Buijs de benoeming van rechters door de Koning van bijna gelijke betekenis acht als de onafzetbaarheid van rechters. Een eeuw later, bij de grondwetsherziening van 1983, lijkt de regering eenzelfde standpunt in te nemen: ‘De waarborgen voor de onafhankelijkheid voor de hier bedoelde functionarissen zijn daarin gelegen, dat hun benoeming bij koninklijk besluit plaatsvindt en dat het ontslag op eigen verzoek of wegens het bereiken van een bij de wet te bepalen leeftijd plaatsvindt.’10 Terwijl de onafzetbaarheid van rechters inderdaad een rechtspositionele waarborg van onafhankelijkheid is,11 kan dat niet gezegd worden van de benoeming van rechters door de regering. Om benoemd te worden als rechter is men immers afhankelijk van een positieve beslissing van de regering. Het is de vraag of dat erg is, maar een waarborg van onafhankelijkheid (ten opzichte van de regering) is het zeker niet.12 Historisch gezien zijn de institutionele waarborgen voor de onafhankelijkheid immers steeds gezocht in regelingen die de leden van de rechterlijke macht juist tegen de regering beoogden te beschermen.13

Benoeming van rechters door de regering kan dus beter niet worden gezien als waarborg van onafhankelijkheid. Maar ik zou haar evenmin willen zien als aantasting van de onafhankelijkheid. Bij benoeming van rechters door de uitvoerende macht is de staatsrechtelijke onafhankelijkheid niet in het geding, omdat de rechter als hij eenmaal benoemd is rechtspositionele en functionele onafhankelijkheid kan genieten. Door politiek getinte benoemingen valt wel de samenstelling van de rechterlijke macht te beïnvloeden en daarmee in zeer algemene zin ook de richting van de rechtspraak (denk aan benoeming van nieuwe leden van de Supreme Court door zittende Amerikaanse presidenten van conservatieve of democratische signatuur en verschuivingen die daardoor in de inhoud van de rechtspraak plaats hebben gevonden). Popelier geeft aan dat de zeer ruime beleidsvrijheid van de Belgische Koning voor de benoemingen en bevorderingen van rechters vóór de herziening van artikel 151 van de Belgische Grondwet in 1998, in de praktijk leidde tot een politisering van de magistratuur. Dat voedde volgens hem onder meer het wantrouwen van de burger ten aanzien van de objectiviteit van de rechtspraak en het bracht het risico of minstens de perceptie mee dat rechters zich zouden schikken naar een zeker politiek verwachtingspatroon. Om die reden zijn in België de benoemingsvoorwaarden geobjectiveerd, werden examens ingevoerd en draagt de Hoge Raad voor de Justitie voortaan kandidaten voor.14

Bovend’Eert noemt de bevoegdheid van de regering om rechters te benoemen een onmisbaar element van ‘checks and balances’. Ik deel zijn visie dat die bevoegdheid niet in strijd is met de rechterlijke onafhankelijkheid, omdat bij de benoeming van rechters de rechterlijke vrijheid in de uitoefening van de functie als zodanig niet in het geding is. Het is vooral van belang dat de rechter ná zijn benoeming in vrijheid volgens de wet en het recht kan oordelen.15 Met enkel de benoemingsbevoegdheid kan de regering ook geen oneigenlijke druk uitoefenen op het functioneren van de rechter via zijn de rechtspositie.16 Dit is in lijn met de jurisprudentie van het EHRM, waarin rechterlijke benoemingen door de uitvoerende macht (evenmin als verkiezingen overigens) niet in strijd met artikel 6 EVRM worden geacht.17 Dat wil niet zeggen dat een ander benoemingsstelsel niet evenzeer of zelfs meer verdedigbaar kan zijn uit het oogpunt van onafhankelijkheid van de rechterlijke macht.18 De keuze voor een bepaald benoemingsstelsel is echter ook het resultaat van een afweging, waarbij meer beginselen dan de rechterlijke onafhankelijkheid, zoals checks en balances, een rol spelen. Zolang de onafhankelijkheid niet wordt aangetast is er ruimte voor een dergelijke afweging.