8.7.5.2 Doorstortplicht

590. Bij een oneigenlijke achterstelling die is vormgegeven als een doorstortplicht kunnen de bepalingen voor de erkenning van vorderingen in een faillissement, surseance of een rangregeling niet analoog worden toegepast. Die bepalingen zijn bedoeld voor de erkenning van vorderingen in het kader van de verdeling van een executie-opbrengst, terwijl een oneigenlijke achterstelling door middel van een doorstortplicht functioneert buiten de verdeling van de executie-opbrengst om.1 Daarom beïnvloedt een doorstortplicht de erkenning van de juniorvordering in een faillissement niet.2

Een doorstortplicht leidt ook niet ertoe dat de senior het stemrecht op de juniorvordering mag uitoefenen. Weliswaar bepaalt het Voorontwerp WHOA expliciet dat als de economisch gerechtigde tot een vordering verschilt van de schuldeiser van die vordering dat dan de economisch gerechtigde het stemrecht mag uitoefenen, maar die bepaling moet worden gezien als de codificatie van de in paragraaf 8.6.5.3 besproken jurisprudentie over de stemming op obligatieleningen die in trustverband gehouden worden.3 Die bepaling is onvoldoende reden om aan te nemen dat bij een doorstortplicht het economisch belang bij de juniorvordering in overwegende mate bij de senior ligt in de zin van artikel 369 lid 4 Voorontwerp WHOA.4

591. De doorstortplicht kan wel relevant zijn voor de klassenindeling. Die klassenindeling moet in het Voorontwerp WHOA niet alleen recht doen aan de verdeling van de executie-opbrengst bij vereffening maar ook aan de belangen die de schuldeisers hebben bij de totstandkoming van het akkoord.5 Een doorstortplicht kan die belangen raken. Daarom kan een doorstortplicht wel doorwerken in de klassenindeling, ook al beïnvloedt die de rangorde niet en beïnvloedt die evenmin de wijze waarop de vordering erkend wordt bij verificatie in faillissement.

Stel dat de junior en de senior hetzelfde bedrag te vorderen hebben en de achterstelling alleen uit een doorstortplicht bestaat. Stel verder dat in het aangeboden akkoord op beide vorderingen een betaling van 50% wordt toegezegd, de junior en de seniorvordering zijn immers gelijk in rang. Omdat de junior de betaling moet doorstorten ontvangt de senior uiteindelijk volledige betaling. De senior heeft dan geen prikkel om aan te sturen op een akkoord waarin hogere betalingen worden toegezegd. Voor de senior heeft de doorstortplicht dus vrijwel hetzelfde effect als een eigenlijke specifieke achterstelling.6 Een doorstortplicht kan daarom, net als een specifieke eigenlijke achterstelling, reden zijn om de junior, de senior en eventuele niet-betrokken schuldeisers in aparte klassen in te delen.7 Dat hangt echter sterk af van de omstandigheden van het geval, waaronder de hoogtes van de verschillende vorderingen. Bij de klassenindeling moet op dit punt maatwerk worden geleverd.8

592. De scheme of arrangement ten aanzien van de APCOA-vennootschappen illustreert dit.9 Die vennootschappen werden onder andere gefinancierd door ‘senior facility lenders’ en ‘super senior facility lenders’. De senior facility lenders hadden zich, op twee na, verbonden om de betalingen op hun vorderingen door te storten aan de super senior facility lenders. De twee senior facility lenders die geen doorstortplicht op zich hadden genomen meenden dat zij daarom bij de stemming over de scheme of arrangement niet in de klasse bij de andere senior facility lenders moesten worden ondergebracht, maar in een aparte klasse. De Engelse rechter ging hierin niet mee omdat de doorstortplicht een relatief klein bedrag betrof10 en omdat de doorstortplicht weliswaar de belangen van partijen wijzigde, maar niet de rechten jegens de schuldenaar.11 De senior facility lenders met en zonder doorstortplicht konden dus in dezelfde klasse worden ingedeeld. De ontvangers van de doorgestorte ontvangsten werden wel in een aparte klasse ingedeeld. Hieruit blijkt dat een doorstortplicht een reden kan zijn om schuldeisers in een aparte klasse te plaatsen, maar dat dat niet altijd noodzakelijk is.

Onder het Voorontwerp WHOA is een doorstortplicht een sterkere reden om de schuldeisers in aparte klassen te plaatsen dan onder een scheme of arrangement. Het Voorontwerp WHOA maakt namelijk, anders dan de regeling van de scheme, geen onderscheid tussen de rechten tussen de schuldeisers onderling en de rechten die jegens de schuldenaar kunnen worden uitgeoefend.12

593. Net als een specifieke achterstelling kan een doorstortplicht overeen worden gekomen tussen de schuldeisers zonder dat de schuldenaar daarvan op de hoogte is. Dat kan er ook bij een doorstortplicht in theorie toe leiden dat de schuldenaar bij de klassenindeling geen rekening houdt met de doorstortplicht. De gevolgen daarvan hangen sterk af van de omstandigheden van het concrete geval, zodat niet in abstracto kan worden bepaald welke gevolgen hieraan moeten worden verbonden.13