2.2 Wettelijke inbedding van de onmiddellijke voorziening; het enquêterecht

[54] De regeling van het enquêterecht is opgenomen in het Burgerlijk Wetboek in Boek 2, Titel 8, Afdeling 2, Het recht van enquête. De bepalingen van Boek 2 zijn dwingend recht, voor zover er niet bij wet van is afgeweken.1 Uit de wet kan niet worden afgeleid dat afwijken van de regeling van het enquêterecht mogelijk is.2

[55] Het enquêterecht wordt door Geerts gedefinieerd als: “de mogelijkheid om op bevel van de Ondernemingskamer het beleid en de gang van zaken van een rechtspersoon door een onderzoeker te laten onderzoeken en de mogelijkheid voor de Ondernemingskamer door middel van het treffen van (onmiddellijke) voorzieningen in te grijpen”.3 Ook Willems omschrijft het enquêterecht instrumenteel als een juridisch middel, waarmee het beleid van de rechtspersoon en zijn onderneming ter beoordeling kan worden voorgelegd aan de rechter en dat de rechter ingreepmogelijkheden geeft.4 Deze omschrijvingen schetsen de bevoegdheden die het enquêterecht de rechter geeft en duiden de procedure en procesrechtelijke bijzonderheden aan. De Hoge Raad heeft het enquêterecht als volgt gekarakteriseerd: “De basis van het enquêterecht is het onderzoek naar het beleid en de gang van zaken van de rechtspersoon, met het doel na te gaan of sprake is (geweest) van wanbeleid”.5 Hierin valt de vermelding van een doel van het enquêterecht op.6

[56] De enquêteprocedure is een verzoekschriftprocedure en de Ondernemingskamer is aangewezen als de bevoegde rechter.7 In de procedure worden twee fasen onderscheiden.8 De eerste fase wordt ingeluid door een in artikel 2:345 BW bedoeld verzoek aan de Ondernemingskamer tot het doen instellen van een onderzoek naar het beleid en de gang van zaken van een rechtspersoon. Op dat verzoek kan de Ondernemingskamer een onderzoeker benoemen, die het onderzoek verricht. De eerste fase eindigt nadat de onderzoeker het verslag van het onderzoek ter griffie van de Ondernemingskamer deponeert.9 Eventueel kan de tweede fase volgen, waarin de Ondernemingskamer beoordeelt of uit het verslag van het onderzoek van wanbeleid van de rechtspersoon is gebleken. De Ondernemingskamer kan in geval van wanbeleid de in artikel 2:356 BW vermelde maatregelen treffen. Sommige schrijvers beschouwen het onderzoek als een afzonderlijke fase en onderscheiden dus drie fasen.10 Hier wordt, in overeenstemming met het meest gangbare spraakgebruik, gesproken over een eerste fase, inclusief het onderzoek, en een tweede fase. De procedure wordt beschreven in 2.4 en 2.5.

[57] Onmiddellijke voorzieningen zijn maatregelen die slechts in het kader van de enquêteprocedure genomen kunnen worden. De bevoegdheid om onmiddellijke voorzieningen te treffen is aan de Ondernemingskamer gegeven in artikel 2:349a lid 2 BW.11 De bepaling neemt in dit boek een prominente plaats in en wordt daarom hier aangehaald. Zij luidt: