2.3 De wetsgeschiedenis

Bij Koninklijk Besluit van 28 september 1870, no. 21, werd de Staatscommissie voor de zamenstelling van een Wetboek van Strafrecht ingesteld.1 De commissie, naar haar voorzitter de Commissie De Wal genoemd, kreeg de taak een nieuw wetboek van strafrecht te ontwerpen. In zijn dissertatie over het ontstaan van het Wetboek van Strafrecht constateert Bosch dat de Staatscommissie zich bij haar werkzaamheden wat betreft het bijzonder deel heeft laten beïnvloeden door het ontwerp Wetboek van Strafregt van 1847.2 Voorts is de invloed van het Strafgesetzbuch für die Norddeutschen Bund aanzienlijk. Uit de Franse Code Pénal en de in Nederland ingevoerde en door Nederlandse schrijvers en rechtspraak geïnterpreteerde Code is weinig overgenomen.3

Kennisneming van de inhoud van de Notulen van de Staatscommissie leert dat daaruit niet blijkt dat een systematisch onderscheid tussen formele en materiële delicten is gemaakt. Dat geldt ook voor de vermogensdelicten. Bij de beraadslagingen over diefstal komt het onderscheid tussen formele en materiële delicten hoogstens impliciet aan de orde. Op de in de Leidraad voor het bijzonder deel bij Boek II, Titel XVII gestelde vraag of het misdrijf diefstal bestaat uit het arglistig wegnemen van eens anders roerend goed uit iemands bezit,4 antwoordt de Staatscommissie dat bij het woord ‘wegnemen’ de woorden ‘uit het bezit’ niet hoeven te worden gevoegd ‘gelijk de heer Modderman in bijzonderheden aantoont, door wederlegging der argumenten die, ten gunste der bijvoeging in onderscheidene wetboeken zijn aangevoerd’.5 Helaas vermelden de Notulen niet wat bij andere wetboeken de argumenten vóór toevoeging waren en met welke weerleggingen Modderman de Commissie heeft overtuigd dat in het Nederlandse Wetboek van Strafrecht niet te doen. Dwingende conclusies kunnen daaruit dan ook niet worden getrokken. Het is mogelijk dat de Commissie van mening was dat niet noodzakelijk is dat het goed ‘uit het bezit’ van een ander raakt. Het is echter evenzeer mogelijk dat de gedachte is geweest dat ‘uit het bezit’ overbodig is omdat het al ligt besloten in het woord wegnemen. Op de in voornoemde Leidraad gestelde en voor het onderscheid tussen formele en materiële delicten van belang zijnde vraag of moet worden aangeduid dat het misdrijf voltooid is zodra de schuldige de zaak heeft weggenomen van de plaats waar zij zich bevond,6 antwoordt de Commissie dat de wetgever hier, evenmin als tot dusver bij andere misdrijven, het tijdstip moet aanwijzen waarop het misdrijf voltooid is. Die beslissing is naar het oordeel van de Commissie aan de rechter en de Commissie wijst erop dat hieromtrent reeds vaste jurisprudentie bestaat.7

Bij de strafbaarstelling van afpersing lijkt de Commissie een handeling en niet zozeer een gevolg strafbaar te hebben willen stellen. ‘Afpersing is aanwezig, zoodra de dwang (geweld of bedreiging (…)), strekt tot verkrijging der afgifte van eene zaak of van een geschrift houdende verbindtenis of kwijting van een schuld’.8 De keuze voor het woord ‘strekt’ lijkt te impliceren dat het gewenste gevolg, te weten afgifte, niet hoeft te zijn ingetreden.9 De uiteindelijk door de Commissie voorgestelde delictsomschrijving10 – waarin kort gezegd staat dat iemand die door geweld of bedreiging met geweld iemand dwingt tot (onder meer) afgifte van een zaak, schuldig is aan afpersing – maakt echter twijfelachtig of aan ‘strekt’ die betekenis moet worden toegeschreven. Uit de Notulen blijkt overigens niet dat de Commissie hierbij bewust is uitgegaan van een systematisch onderscheid tussen formele en materiële delicten.

In de 42^e vergadering van de Commissie komt verduistering aan de orde. De Commissie stelt allereerst nauwkeurig de punten van overeenstemming en van verschil met diefstal vast. ‘(…) bij dit laatste neemt men iets wederregtelijk weg om het zich toe te eigenen, bij verduistering behoudt men iets wederregtelijk dat men reeds onder zich had; in het eene geval is men op onregtmatige, in het andere op regtmatige wijze in het bezit der zaak gekomen’.11 Gelet op de onderstrepingen die in de Notulen zijn aangebracht, is de Commissie kennelijk van mening dat bij voornoemde delicten de handelingen, te weten het wegnemen en het behouden, centraal staan. De gevolgen van de delicten zijn min of meer hetzelfde.

Tijdens de beraadslagingen van de Commissie over de titel omtrent bedrog komt het onderscheid tussen handeling en gevolg iets scherper naar voren. Allereerst komt de vraag aan de orde of “(...) het strafbaar bedrog door de aanwijzing van algemeene criteria in het Wetboek (moet) worden gegeneraliseerd (Duitsch stelsel) of [dat] (...) [men] zich [wil] blijven bepalen tot de opsomming der species van bedriegelijke vermogenbeschadiging, die in de strafwet vallen (Fransch stelsel)”.12 De beantwoording van die vraag levert veel discussie op, maar het is lastig die discussie goed te duiden omdat de leden van de Commissie hun standpunten niet verduidelijken met voorbeelden.13 François merkt op dat volgens hem op de voorgrond moet staan het oogmerk om op te lichten, hetgeen kan geschieden door of het te kennen geven van geheel valse feiten, of vervalsing of suppressie van feiten. De Pinto wil onderscheid maken tussen bedrog waarbij afgifte van bepaalde ‘zaken of titels’ nodig is voor de voltooiing en andere bedrieglijke handelingen waarbij het criterium van het misdrijf in de handeling zelf is gelegen, zonder zodanige afgifte. De eerste soort van bedrog, waarin een materieel delict zou zijn te herkennen, zou in algemene bepalingen kunnen worden gevat. Wat betreft de tweede soort “schijnt het noodzakelijk, de afzonderlijke species die men strafbaar wil stellen met name te noemen”. Dit zouden meer formele delicten kunnen zijn. Als schuldig aan oplichting, aldus De Pinto, kan worden aangemerkt hij die “met het doel om zich of anderen wederregtelijk te bevoordelen, door middel van het onderdrukken van ware of het voorspiegelen van valsche daadzaken, van het aannemen van valsche namen of hoedanigheden of van listige kunstgrepen, een ander beweegt tot de afgifte van eene zaak of van een titel houdende verbindtenis of kwijting van schuld”. Pols wenst een scherp onderscheid te maken tussen bedrog en oplichting. In het laatste ziet hij niet alleen een species van bedrog, maar ook van verduistering. Pols meent dat de wet zich bij de te kiezen definitie moet aansluiten bij de omschrijvingen die voor diefstal, afpersing en misbruik van vertrouwen zijn aangenomen. De aanhef zou dan kunnen luiden: “Hij die zich eenig goed, dat geheel of ten deele aan een ander toebehoort, met het doel om het zich wederregtelijk toe te eigenen, doet afgeven door middel van” enzovoort. Modderman is van mening dat oplichting valt tussen diefstal en misbruik van vertrouwen. “Bij diefstal krijgt men het gewenschte voorwerp in zijn bezit tegen, bij misbruik van vertrouwen met den wil van den regthebbende, bij opligting is formeel die wil aanwezig, materieel niet”.

Voorzitter De Wal is tegen oplichting als delict sui generis. Hij wil een algemene strafbepaling tegen bedrog en is van mening dat oplichting daar een zwaardere variant van behoort te zijn. Zijns inziens is niet het doen afgeven van enig goed, maar het feitelijk benadelen het kenmerkende van het delict. Uiteindelijk wordt besloten geen algemeen delict van bedrog aan te nemen, maar oplichting als zodanig strafbaar te stellen.14 Daarbij wordt tevens bepaald dat afgifte het kenmerk is van voltooiing van het delict en niet de toegebrachte schade noch het enkele in dwaling brengen met het doel van benadeling. Voorlopig meent de Commissie oplichting te kunnen omschrijven als de daad van hem “die met het doel om zich of anderen wederregtelijk te bevoordelen, door middel hetzij van het onderdrukken of verminken van ware of het voorspiegelen van valsche feiten, hetzij van het aannemen van valsche namen of hoedanigheden, hetzij van listige kunstgrepen, iemand bewogen heeft tot afgifte van eenig goed of tot het aangaan eener schuld of tot het kwijten eener inschuld”.15 Op een latere vergadering is nogmaals beraadslaagd over “het onderdrukken of verminken van ware of het voorspiegelen van valsche feiten”. Modderman vond dat die toevoeging de bepaling te ruim maakte. Ook de fruitverkoper die de goede waar boven legt, de slechte onder en alles tezamen als goed verkoopt, zou daaronder begrepen zijn. Hij vermoedde zelfs dat men via dat bestanddeel toch ongemerkt zou komen tot een algemene strafbaarstelling van bedrogbedrog. De heer De Pinto stelde uiteindelijk voorop dat men tot uitdrukking heeft willen brengen dat een weefsel van bedrog het criterium is. Eenparig is toen besloten het bekritiseerde bestanddeel te vervangen door ‘een zamenweefsel van verdichtsels’.16

Anders dan bij de hiervoor besproken vermogensdelicten lijkt de Commissie er voor te hebben gekozen bij oplichting uitdrukkelijk wél een gevolg, te weten afgifte, te eisen voor voltooiing. Het enkele ‘bewegen tot afgifte’, of in dwaling brengen, is niet voldoende. Van systematische gronden die daartoe hebben geleid blijkt uit de Notulen niet.

Op 13 mei 1875, ruim viereneenhalf jaar na haar instelling, wordt door de Commissie verslag uitgebracht aan de Koning, met overlegging van onder andere het ontwerp van een Wetboek, verschillende andere ontwerpen en memories van toelichting. Bijna vier jaar later wordt bij Koninklijke Boodschap van 22 februari 1879 het ontwerp van wet tot vaststelling van een Wetboek van Strafrecht ingezonden aan de Tweede Kamer der Staten-Generaal.17

Tijdens de parlementaire behandeling van het leerstuk van opzet vestigde de toenmalige minister van Justitie Modderman kort de aandacht op het onderscheid tussen formele en materiële delicten. Een materieel misdrijf is een misdrijf dat is voltooid wanneer de handeling een bepaald gevolg heeft gehad. Voorbeelden hiervan zijn doodslag en moord. Een formeel misdrijf is een misdrijf dat reeds is voltooid door de enkele handeling. Modderman noemt in deze context de delicten valsheid en diefstal.18 Dit is de enige passage uit de parlementaire geschiedenis waarin expliciet van het onderscheid tussen formele en materiële delicten wordt gewaagd. Verder wordt daarin nergens uitdrukkelijk aandacht besteed aan het onderscheid, laat staan dat een systematisch onderscheid is gemaakt. Wel kunnen er aan de hand van die geschiedenis enkele opmerkingen over worden gemaakt

In het wetsvoorstel is in de artikelen 336 (art. 310 Sr), 344 (art. 317 Sr) en 348 (art. 321 Sr) aangegeven wat de eigenaardige karaktertrekken zijn van diefstal, afpersing en verduistering. De delicten hebben gemeen dat het voorwerp steeds betreft ‘eenig goed’.19 Dat goed moet geheel of ten dele aan een ander toebehoren. In al de genoemde bepalingen wordt voorts gesproken over wederrechtelijke toe-eigening.20 Bij verduistering bestaat het strafbare feit uit de wederrechtelijke toe-eigening zelf. Bij diefstal en afpersing moet het strafbare feit – te weten het wegnemen en het dwingen tot afgifte – worden gepleegd met het oogmerk dat te doen.21 De regering zag aldus kennelijk een differentiatie in de vermogensdelicten voor zich, waarbij het onderscheid wordt gemaakt door de verschillende strafbaar gestelde handelingen, te weten wederrechtelijk toe-eigenen, wegnemen en dwingen tot afgifte. Het kenmerkende verschil tussen die delicten wordt aldus in de handeling gezocht. Dat laat echter onverlet dat in ieder geval wederrechtelijk toe-eigenen ook een bepaald gevolg lijkt te impliceren.

Wat betreft afpersing kan er voorts op worden gewezen dat de regering van mening was dat de vergelijking van de artikelen over afpersing en diefstal met geweld het onderscheid tussen beide delicten duidelijk doet uitkomen: “In art. 339 (VS: O.R.O., art. 312 Sr) wordt gevorderd dat eenig goed zij weggenomen, hier daarentegen dat dwang tot afgifte hebbe plaats gehad. In het eene geval is de wegneming vergezeld of voorafgegaan door het geweld of de bedreiging met geweld; in het andere is geweld het middel waardoor de afgifte wordt verkregen.”22 De vergelijking wijst echter ook uit dat het verschil tussen beide delicten bijzonder klein is en kennelijk slechts is gelegen in de te verrichten handelingen. Dat levert weer een aanwijzing op dat de regering wat betreft diefstal (met geweld) en afpersing heeft geopteerd voor min of meer formele delictsomschrijvingen, dat wil zeggen delictsomschrijvingen waarbij het kenmerkende verschil wordt gezocht in de strafbaar gestelde handeling.

Ook wat betreft verduistering heeft de regering geprobeerd een scherp onderscheid met diefstal te maken:

Net als in het voorgaande wordt ook hier in de ogen van de regering het verschil gemaakt door de strafbaar gestelde handeling.

Bij de strafbaarstelling van oplichting heeft de regering gekozen voor een wat afwijkende formulering. Er is niet voor gekozen andere wetgevers te volgen, die bedrog in het algemeen strafbaar stellen indien de dader, met het oogmerk om zich of een ander wederrechtelijk te bevoordelen, aan iemands vermogen schade toebrengt door hem in dwaling te brengen of te houden door het voorspiegelen van valse of het verbergen van ware feiten. Volgens de regering zou de vrees dat door een zodanige algemene bepaling van strafbaar gedrag de grenzen die de strafwetgever behoort te stellen wordt overschreden, niet hersenschimmig zijn. De regering vond het veiliger de verschillende soorten van bedrog die zij strafbaar achtte te benoemen.24 De belangrijkste soort bedrog is oplichting. Als bestanddelen van dit feit benoemde het wetsvoorstel het bewegen van een ander tot de afgifte van enig goed of tot het aangaan van een schuld of het te niet doen van een inschuld, een bepaald aangewezen middel en het oogmerk om zich of een ander te bevoordelen.25 De Commissie van Rapporteurs van de Tweede Kamer wees erop dat de definitie van het resultaat die het regeringsontwerp aanneemt – de afgifte van enig goed of het aangaan van een schuld of het te niet doen van een inschuld – nodeloos beperkend is. Volgens de Commissie van Rapporteurs is “elke daad en elk verzuim, waardoor iemand in zijn vermogen wordt benadeeld, […] van gelijke waarde waar het geldt vaststelling van het feit dat iemand door het bedrog in zijn vermogensregt is gekrenkt”. De Commissie zou dan ook liever een algemene strafbaarstelling van bedrog zien en stelde voor als strafbare handeling in het artikel te lezen het een ander bewegen om iets te doen of niet te doen waardoor deze in zijn vermogen wordt benadeeld. Minister Modderman zag echter geen reden de tekst van de wet aan te passen.26

Op basis van het voorgaande kan worden geconcludeerd dat het onderscheid tussen formele en materiële delicten bekend was, maar niet expliciet een rol van betekenis heeft gespeeld bij de totstandkoming van het Wetboek van Strafrecht waar het gaat om de vermogensdelicten. Van het maken van een systematisch onderscheid lijkt geen sprake te zijn. Dat er behoefte aan differentiatie heeft bestaan, is duidelijk. Dat heeft ertoe geleid dat in de diverse artikelen verschillende handelingen met een min of meer gelijk gevolg strafbaar zijn gesteld. Welke de reden is geweest voor deze behoefte aan differentiatie is niet helder. Het valt op dat de wetgever zich heeft laten inspireren door andere (binnen- en buitenlandse) wetgevingen. Het lijkt waarschijnlijker dat dat de oorzaak is geweest voor de gekozen vormgeving van de delicten, dan dat er een principiële en systematische keuze voor formele of materiële delicten aan ten grondslag lag.

De invoering van het Wetboek van Strafrecht werd bij wet van 15 april 1886 (Stb. no. 64) bepaald op 1 september 1886,27 bijna zestien jaar na de instelling van de Staatscommissie voor de zamenstelling van een Wetboek van Strafrecht