3.9.1.1 Algemene opmerkingen inzake disculpatie

Een (belangrijke) disculpatiegrond is opgenomen in art. 2:9 lid 2 BW. Elke bestuurder is voor het geheel aansprakelijk ter zake van onbehoorlijk bestuur, tenzij hem – mede gelet op de aan anderen toebedeelde taken – geen ernstig verwijt kan worden gemaakt en hij niet nalatig is geweest in het treffen van maatregelen om de gevolgen van onbehoorlijk bestuur af te wenden. Om zich te kunnen disculperen, dient een bestuurder derhalve aannemelijk te maken en zo nodig te bewijzen dat hem geen ernstig verwijt kan worden gemaakt, alsmede dat hij niet nalatig is geweest in het treffen van maatregelen om de gevolgen van het onbehoorlijk bestuur af te wenden.

Bij disculpatie behoren alle omstandigheden van het geval een rol te spelen.1 Een nieuwe bestuurder die in het geheel niet bij een bepaald besluit betrokken is geweest, terwijl hem op dit punt geen verwijt treft, zal zich in het algemeen hoogstwaarschijnlijk kunnen disculperen.2 Ook een individuele bestuurder die kan aantonen dat hij zich tegen het gevoerde beleid heeft verzet doch door de andere bestuurders is overstemd, maakt een goede kans zich te kunnen disculperen.3 Een dergelijke bestuurder zal zich echter slechts kunnen disculperen indien blijkt dat hij zich met hand en tand tegen het gewraakte besluit heeft verzet, maar dat de rest van het bestuur zijn raad in de wind heeft geslagen. Bovendien zal in dat geval dienen te blijken dat hij vervolgens al datgene heeft gedaan – voor zover het binnen zijn macht ligt – om de gevolgen van de onbehoorlijke taakvervulling af te wenden.4

Discussie bestaat over de vraag of een bestuurder (in alle gevallen) met succes een beroep kan doen op de onderlinge taakverdeling tussen de bestuurders.5 Dat een taakverdeling binnen het bestuur een relevante factor is bij de beoordeling van de vraag of sprake is geweest van een onbehoorlijke taakvervulling, blijkt niet alleen uit (het huidige) art. 2:9 lid 2 BW. Dat heeft de Hoge Raad namelijk reeds overwogen in het arrest Staleman-van de Ven.6 Een collectieve verantwoordelijkheid voor het gevoerde beleid is bij art. 2:9 BW echter nog steeds het uitgangspunt.7 Een bestuurder kan zich niet disculperen voor “de algemene gang van zaken”. Van dat laatste begrip kan geen duidelijke omschrijving gegeven worden. Daarbij dient men echter in elk geval te denken aan fundamentele zaken die steeds tot de verantwoordelijkheid van alle bestuurders moeten worden gerekend.8

Art. 2:138/248 BW kent niet de disculpatiegrond die inhoudt dat de bewijsvermoedens van lid 2 van het betreffende artikel niet van toepassing zijn op een individuele bestuurder die aantoont dat de schending van de administratie- of publicatieverplichting niet aan hem is te wijten en dat hij niet nalatig is geweest in het treffen van maatregelen om de gevolgen daarvan af te wenden.9 Niettemin treft men in de doctrine de visie aan dat onder omstandigheden ook in een dergelijk geval wel degelijk een grond voor disculpatie aanwezig is.10

Tevens wijs ik op deze plaats op de schulduitsluitingsgronden vermeld in artt. 2:138/248 lid 3 BW en artt. 2:139/249 BW.11 Art. 2:138/248 lid 3 BW komt qua formulering sterk overeen met art. 2:9 lid 2 BW. Het artikel bepaalt namelijk dat niet aansprakelijk is de bestuurder die bewijst dat de onbehoorlijke taakvervulling door het bestuur niet aan hem te wijten is en dat hij niet nalatig is geweest in het treffen van maatregelen om de gevolgen daarvan af te wenden.12 Hoofdregel is dat een bestuurder verantwoordelijkheid draagt voor een behoorlijke vervulling van de collectieve taak van het bestuur. Een eventueel bewijs van een geringe(re) mate van schuld kan een individuele bestuurder in beginsel niet baten.13 Die bestuurder kan zich niet met een beroep op een interne werkverdeling binnen het bestuur met recht op het standpunt stellen dat de onbehoorlijke taakvervulling niet aan hem te wijten is.14 Hij zal bijvoorbeeld moeten aantonen dat hij zich tegen een bepaalde onbehoorlijke handelwijze heeft verzet, maar is overstemd. Ook kan hij zich beroepen op het feit dat hij bij die onbehoorlijke handelwijze aantoonbaar niet was betrokken door ziekte, vakantie e.d. en dat hij – nadat hij van het resultaat van de besluitvorming kennis heeft genomen – al het redelijkerwijs mogelijke heeft gedaan om de gevolgen van het onbehoorlijk bestuur af te wenden.15 Van Schilfgaarde wijst in dit verband nog op het feit dat een bestuurder die gedurende de gehele periode van drie jaren vóór het faillissement met ziekteverlof is geweest, zich vermoedelijk zal kunnen disculperen.16

Voormeld art. 2:139/2492e volzin BW bepaalt dat de bestuurder die bewijst dat de misleidende voorstelling van de toestand van de vennootschap (die door bijvoorbeeld de jaarrekening wordt gegeven) niet aan hem te wijten is, daarvoor niet aansprakelijk is. Het behoeft geen betoog dat de wetgever hier (en in bijv. art. 2:9 BW) een zware bewijslast op de schouders van de betreffende bestuurder legt. De kennelijke onbehoorlijkheid wordt aangenomen en de bewijslast dat de betreffende persoon niets te verwijten valt, rust geheel en al op de betreffende bestuurder.17

Ten slotte wijs ik nog kort op het feit dat de Tweede Misbruikwetgeving niet voorziet in een expliciete disculpatiemogelijkheid voor bestuurders. In die wetgeving bestaat een soort “gelijkstelling” tussen het lichaam en de bestuurders. Niettemin geldt ook voor deze wetgeving dat de aangesproken bestuurder niet aansprakelijk is indien blijkt dat het kennelijk onbehoorlijk bestuur niet aan hem te wijten is.18