5.5.8 Naar een actievere opstelling van de burgerlijke rechter?

Met name bij overeenkomsten met een mededingingsbeperkend effect — overeenkomsten die niet de strekking hebben om de mededinging te beperken zal het in de praktijk kunnen voorkomen dat de procespartijen zich niet realiseren dat hun overeenkomst mogelijk strijdig is met de mededingingsregels.1 Het dossier zal in een dergelijk geval vaak onvoldoende informatie bevatten om de overeenkomst te toetsen aan het kartelverbod. In veel gevallen zullen de grenzen die het nationale recht aan ambtshalve toepassing stelt de rechter belemmeren in een dergelijke situatie een volledige toets aan de mededingingsregels — met name het kartelverbod — uit te voeren. De benodigde gegevens zullen vaak ontbreken, nu voor aanvulling van rechtsgronden en toepassing van de mededingingsregels de rechter over voldoende door partijen aangedragen feiten dient te beschikken.

Krans, Vedder & Wissink zijn van mening dat de kernvraag bij de ambtshalve toepassing van artikel 81 EG niet is of deze bepaling á dan niet van openbare orde is. De kernvraag is in hun visie welke strategie de rechter wenst te volgen indien het dossier een vermoeden van strijd met artikel 81 EG oplevert, maar vooralsnog onvoldoende informatie bevat om dat vermoeden te kunnen bevestigen of ontzenuwen. Behoort de rechter het vermoeden dat de mededingingsregels zijn geschonden nader uit te zoeken of treedt hij daarmee buiten zijn rol als civiele rechter?

In de rechtspraak van de Hoge Raad is aanvaard dat het de rechter onder omstandigheden vrijstaat mogelijke grondslagen of weren die door partijen niet zijn aangevoerd, ambtshalve aan de orde te stellen. Partijen dienen dan wel de gelegenheid te krijgen het debat daarover alsnog aan te gaan.2 Wanneer dat het geval is kan volgens de Hoge Raad niet in haar algemeenheid worden beantwoord. Indien deze mogelijkheid bestaat, is zij echter een bevoegdheid en niet een verplichting. De rechter is in een situatie waarin een voldoende feitelijke grondslag ontbreekt om een verboden mededingingsbeperking aan te nemen wel bevoegd maar niet verplicht alsnog debat daarover uit te lokken.3

Krans, Vedder & Wissink wijzen op het feit dat de rechter twee wegen kan kiezen. Indien hij voor de eerste (traditionele) weg kiest, houdt hij op ingeval te weinig feiten voorhanden zijn. Dit is zoals zojuist in § 5.5.6.7 geconcludeerd niet strijdig met de eisen van Europees recht.4 Kiest hij de tweede weg, dan stelt hij zich actiever op.5 Hoewel de rechter zelf geen feitelijke gronden mag aanvullen, kan hij wel vragen stellen aan de procespartijen en ze op die manier uitnodigen hun stellingen aan te vullen (zoals in § 5.5.2 besproken kan dat bijvoorbeeld bij comparitie, pleidooi of via een aktewisseling). De partij die belang heeft bij een nietige overeenkomst — het belang van de gedaagde zal gelegen zijn in het niet toewijzen van de vordering van eiser tot schadevergoeding of nakoming wegens nietigheid van de overeenkomst zal vervolgens het debat mede op de geldigheid van de overeenkomst moeten richten. Het zou zelfs kunnen dat de rechter aan partijen mededeelt dat de Commissie om inlichtingen zal worden gevraagd. De rechter kan namelijk met behulp van de Europese Commissie inlichtingen inwinnen die partijen niet willen geven. Als de relevante feiten nog niet volledig vaststaan, kan de Commissie de inlichtingen waarover zij beschikt aan de rechter bezorgen. Te denken valt aan een analyse van de relevante markt en van de positie die partijen daarop innemen. Het verzoek om inlichtingen aan de Commissie lijkt niet afhankelijk te zijn van de toestemming van partijen.6 Krans, Vedder & Wissink wijzen daarbij terecht op het feit dat een eerlijk proces wel eist dat de rechter zijn voornemen om inlichtingen te vragen aan partijen voorlegt en hun de gelegenheid biedt te reageren op de verkregen inlichtingen.7 Tevens wijzen zij op het probleem dat kan ontstaan als partijen eensgezind bepaalde feiten aanvoeren. Nu op grond van artikel 149 Rv de rechter gestelde en niet betwiste feiten voor vaststaand moet aannemen, is het twijfelachtig of de rechter die de door partijen aangedragen feiten onaannemelijk acht zich toch tot de Commissie kan wenden.8

De vraag welke weg de rechter dient te kiezen, hangt samen met de mate van lijdelijkheid van de burgerlijke rechter en de processuele partijautonomie.9 Bij de privaatrechtelijke handhaving van het mededingingsrecht zou verdedigd kunnen worden dat bij de handhaving van fundamentele bepalingen van het gemeenschapsrecht niet alleen het belang van partijen zelf is betrokken, maar ook het algemeen belang. Dit zou een argument kunnen zijn dat de rechter aanspoort zich actiever op te stellen. De opstelling van de rechter kan echter afhangen van verschillende factoren. Zo wijzen Krans, Vedder & Wissink op de vraag wat het resultaat zou zijn van de constatering dat inbreuk op artikel 81 EG is gemaakt.10 Zou slechts een deel van de overeenkomst nietig zijn of zou de hele overeenkomst nietig zijn? Zou de nietigheid de positie van derden concreet verbeteren (zij wijzen op het voorbeeld dat een van de contractpartijen in zee zou kunnen gaan met concurrenten) of alleen in abstracto? De rechter zal deze mogelijke voordelen moeten afwegen tegen de nadelen die aan een actievere opstelling zijn verbonden. Zo kan het vanuit een oogpunt van een goede en efficiënte procesvoering nodig zijn rekening te houden met de tijd en geld die het kost om de informatie te verzamelen die nodig is om een eventuele schending van het mededingingsrecht vast te stellen. Daarbij kunnen verschillende factoren een rol spelen. Zoals de vraag of het om een bodemprocedure of om een kort geding gaat. Tevens kan de vraag worden gesteld of het belang van de zaak opweegt tegen de kosten die zouden moeten worden gemaakt. Krans, Vedder & Wissink wijzen op het feit dat de taakopvatting van de individuele rechter zelf ook een rol speelt. Wil hij slechts partijen een juridische oplossing bieden voor het door hen aan hem voorgelegde geschil of meent hij zo veel mogelijk te moeten beslissen met inachtneming van alle mogelijk relevante juridische normen.11