HR, 28-11-2025, nr. 24/04032

PROCUREUR-GENERAAL

BIJ DE

HOGE RAAD DER NEDERLANDEN

Nummer 24/04032

Zitting 12 september 2025

CONCLUSIE

G.R.B. van Peursem

In de zaak

[Werknemer] ,

eiser tot cassatie, verweerder in het voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep

tegen

DEME Offshore NL B.V.,

verweerster in cassatie, eiseres in het voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep

Partijen worden hierna verkort aangeduid als [Werknemer] en DEME of Werkgever.

Het geschil draait om de vraag of de arbeidsovereenkomst van Werknemer terecht is ontbonden op grond van een verstoorde arbeidsverhouding (de ‘g-grond’). Werkgever is een offshore bedrijf dat wereldwijd opereert. Werknemer is in de periode 2011-2017 bij Werkgever in dienst geweest en heeft toen veel in het buitenland gewerkt. Om gezinsredenen en vanwege het uitblijven van promotie heeft hij eind 2017 zelf ontslag genomen. Begin 2018 is hij echter weer terug in dienst gekomen in de functie van project manager. Kort hierna werd hij arbeidsongeschikt en tot begin 2023 is hij drie maal lange periodes arbeidsongeschikt geweest en/of heeft hij een andere functie uitgeoefend wegens opgenomen ouderschapsverlof. Begin mei 2023 heeft Werknemer zichzelf, eerder dan de bedrijfsarts adviseerde, hersteld gemeld, waarna in een maand tijd drie gesprekken hebben plaatsgevonden tussen Werknemer en Werkgever. Hieruit bleek dat partijen van inzicht verschilden over de verplichting van Werknemer om voor langere tijd in het buitenland werkzaam te zijn. Nadat partijen tevergeefs hebben geprobeerd tot een middellijke beëindigingsregeling te komen, heeft Werkgever een ontbindingsverzoek ingediend.

De kantonrechter heeft het verzoek tot ontbinding wegens wanprestatie afgewezen, maar wel ontbonden op de g-grond. Het hof heeft dit oordeel bekrachtigd en (eveneens) in de kern geoordeeld dat uit de gevoerde gesprekken blijkt dat partijen een fundamenteel verschil van inzicht hebben over de inhoud van de functie van Werknemer met betrekking tot werken in het buitenland.

Werknemer klaagt in cassatie over de manier waarop het hof de buitenlandclausule uit de arbeidsovereenkomst heeft uitgelegd, het hofoordeel dat sprake is van een verstoorde arbeidsverhouding en dat het hof bij de berekening van de transitievergoeding niet het eerste dienstverband van Werknemer heeft meegenomen, omdat dit op zijn initiatief was beëindigd. Werkgever heeft voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep ingesteld tegen afwijzing van de (ernstige) wanprestatie-grondslag (art. 6:265 BW jo. 7:686 BW). Ik zie de klachten van het principaal cassatieberoep niet slagen, zodat niet behoeft te worden toegekomen aan het voorwaardelijk ingestelde incidentele cassatieberoep, dat mij inhoudelijk overigens eveneens tevergeefs lijkt voorgesteld, of waar geen belang bij bestaat.

1.Feiten1.

1.1 DEME is een offshore bedrijf dat wereldwijd opereert met projecten in onder meer Amerika, Mexico, Australië en Taiwan op het gebied van steenstort (rock placement) en land fall. Ruim 55% van de orderportefeuille wordt buiten Europa uitgevoerd.

1.2 Werknemer, geboren op [geboortedatum] 1981, is op 1 maart 2018 bij Werkgever in dienst getreden in de functie van Project manager. Daarvoor heeft hij vanaf juni 2011 totdat hij zijn arbeidsovereenkomst opzegde tegen 1 oktober 2017 als Work manager bij een rechtsvoorganger van Werkgever gewerkt binnen de business unit land fall. Vanaf maart 2018 is Werknemer steeds ingezet binnen de business unit rock placement.

1.3 In de tussen partijen op 26 januari 2018 gesloten arbeidsovereenkomst is vermeld:

- in artikel 2:

“Als historische datum in dienst wordt aangehouden 1 maart 2018.”

- In artikel 5.2:

“Werknemer verbindt zich ertoe, indien de werkzaamheden dit vereisen of op verzoek van werkgever, een tewerkstelling en/of uitzending van korte of lange duur naar een project/site of voor een zakenopdracht in het buitenland te aanvaarden en hij verklaart zich uitdrukkelijk akkoord dit als een normale werkomstandigheid te beschouwen welke, gezien het internationaal karakter van de firma, een essentieel deel uitmaakt van de uitoefening van zijn verdere loopbaan.”

1.4 Het laatstgenoten salaris bedraagt € 6.434,15 bruto per maand, exclusief vakantietoeslag en dertiende maand.

1.5 Vanaf 1 maart 2018 tot 1 juni 2018 heeft Werknemer de functie van Project manager uitgevoerd.

1.6 Vanaf 1 juni 2018 was Werknemer arbeidsongeschikt.

1.7 In een e-mail van 1 november 2019 van [HR Manager 1] aan Werknemer is vermeld:

“Het is van belang om een aantal accepten duidelijk voor ogen te hebben en houden. Ten eerste ben je nu aan het re-integreren in je eigen functie (...) Als Project Manager ben je verantwoordelijk voor de Rock Placement projecten die aan je toegewezen zijn en zoals beschreven in de functie omschrijving van Project Manager. (...) Ten tweede heb je, mede op 15 oktober 2019, uitgebreid duidelijk gemaakt dat je de functie van Project Manager Rock Placement niet ambieert.”

1.8 Werkgever heeft Werknemer per 18 december 2019 hersteld gemeld.

1.9 Vanaf 19 december 2019 tot 20 augustus 2020 heeft Werknemer zijn functie van Project manager weer uitgeoefend.

1.10 Vanaf 20 augustus 2020 tot 6 december 2020 is Werknemer arbeidsongeschikt.

1.11 Op 6 december 2020 heeft Werknemer in verband met de komst van zijn derde kind – geboren op [geboortedatum] 2021 – ouderschapsverlof aangevraagd. Hij heeft dit verlof (1,5 dag per week gedurende vier jaar) met ingang van 17 maart 2021, aansluitend aan zijn partnerverlof, opgenomen en vervulde in verband met dit ouderschapsverlof de functie van Project engineer binnen de business unit rock placement met behoud van salaris.

1.12 Op 8 december 2021 meldt Werknemer zich ziek en zet hij het ouderschapsverlof stop met het verzoek aan Werkgever om hem weer terug te plaatsen in de functie van Project manager.

1.13 In februari 2023 is hij in het kader van zijn re-integratie begonnen met de opbouw in uren rekening houdend met zijn beperkingen.

1.14 Werknemer heeft zich op 2 mei 2023 hersteld gemeld.

1.15 Uit de concept rapportage arbeidsdeskundigonderzoek van 9 mei 2023 volgt dat de bedrijfsarts op 19 april 2023 heeft aangegeven dat hij verwacht dat Werknemer eind mei 2023 weer volledig belastbaar zal zijn voor eigen werk. De arbeidsdeskundige concludeert dat de bedongen arbeid van Project manager niet passend is vanwege de onregelmatigheid en het werken in de nacht. Het werk van Project engineer zou volgens de arbeidsdeskundige wel passend zijn of passend gemaakt kunnen worden.

1.16 Werknemer heeft in reactie op dit rapport onder andere aangegeven:

“Ik ben iemand die goed is in het organiseren en regelen van zaken en met mensen omgaan. Ik merk dat binnen rock placement er meestal geen team is, meer een soort van 1 man show. Het werk is meer dat van een werkvoorbereider (Project engineer) waarbij je als je ook het klantcontact en de financiële zaken bijhoudt, je project manager wordt genoemd. Dit is heel anders dan hoe ik heb gewerkt als Project manager binnen de BU Landfalls en ook heel anders dan dat de Project managers binnen andere Business Units werken. Ik heb verschillende keren aangegeven dat ik interesse heb om terug te gaan in de BU Landfalls. Hier heb ik altijd naar grote tevredenheid gewerkt maar brengt echter periodes van veel in het buitenland werkzaam zijn wat niet past met onze gezinssituatie.”

1.17 Op 10 mei 2023 heeft Werkgever aan Werknemer laten weten dat de herstelmelding niet wordt geaccepteerd gelet op de conclusie van de arbeidskundige in zijn concept rapportage van 9 mei 2023. Werknemer wordt daarom uitgenodigd voor een gesprek op 11 mei 2023.

1.18 Op 11 mei 2023 heeft Werkgever in persoon van [CEO] (CEO, hierna: [CEO] ) en [HR Manager 2] (HR Manager, hierna: [HR Manager 2] ) een eerste gesprek met Werknemer naar aanleiding van zijn – voor Werkgever onverwachte – herstelmelding. In het daarvan opgemaakte gespreksverslag is onder meer opgenomen:

“ [CEO] geeft aan dat de komende jaren de pijplijn van projecten is gevuld met projecten in het buitenland, bijvoorbeeld in Mexico of Taiwan, maar ook andere verder gelegen oorden. Als Project Manager zal [Werknemer] [Werknemer; A-G] er rekening mee moeten houden dat [CEO] hem dan graag terug inplant op projecten. Voor Mexico bijvoorbeeld is mogelijk een Project Leider nodig, dus twee maanden op, 1 maand af. Kan dat wel? DEME maakt zich zorgen. Ingeval van hersteld melding is werken in het buitenland en onregelmatigheid wel aan de orde. Dat is wat het werk met zich mee brengt.

[Werknemer] geeft aan dat hij niet in het buitenland wil werken. (...)

Het werken als Project Manager binnen DEME houdt dus in dat je ook werkzaam bent in het buitenland, geeft [CEO] aan. [Werknemer] geeft aan dat dat ook zo in zijn contract staat inderdaad. Echter toen [Werknemer] begon was dat op een project waarbij hij minder hoefde te reizen. Dat was puur geluk, want net als van het eerste dienstverband weet [Werknemer] dat het werk een internationaal werkveld kent, precies zoals het ook in zijn contract staat. Er zijn ook geen garanties afgegeven en DEME was ook niet bekend met het feit dat [Werknemer] niet of beperkt wil reizen.

(...) geeft [Werknemer] ook aan dat zijn ervaring en interesse niet bij rock dump ligt, maar wel bij Land Falls ligt. Hij heeft dan ook een vacature gezien voor een Business Unit Manager Land Falls en deze rol en dit vakgebied is wat hij wil. Hierop vraagt [CEO] hoe [Werknemer] deze functie voor zich ziet, een 09.00-17.00 kantoorbaan in Breda zonder reizen? [Werknemer] geeft aan zeker te weten dat deze functie veel energie vraagt maar dat hij teams kan instrueren om het werk vervolgens te kunnen opvolgen.”

1.19 Op 15 mei 2023 heeft Werknemer aan [HR Manager 2] gemaild dat de essentie en de beleving die hij bij het gesprek had niet juist zijn vastgelegd. Werknemer heeft veel aanpassingen voor het gespreksverslag. Hij geeft onder meer aan dat zijn thuissituatie niet toelaat dat hij 2/3 deel van het jaar van huis is, geregeld kortere perioden van huis geen probleem is en dat hij bang is dat het inderdaad zo is dat in zijn contract staat dat je ook werkzaam bent in het buitenland, maar dat hij bang is dat hij in een spagaat tussen zijn werk en gezinsleven komt als hij langere tijd van huis is.

1.20 Op 23 mei 2023 heeft er een tweede gesprek tussen [CEO] , [HR businesspartner] (HR businesspartner, hierna: [HR businesspartner] ) en Werknemer plaatsgevonden. In het gespreksverslag hiervan is onder meer vermeld:

“Vervolgens spreken we over de afdeling RD en de functie van PM daar. [Werknemer] geeft aan dat dit niet de beste plek is voor hem. Er is daar geen team, terwijl hij zelf altijd gemerkt heeft wel goed in een team te kunnen werken. Het werk bij RD moet hij zelf doen i.p.v. delegeren, dan wordt het snel te veel. (...)

Er wordt gesproken over de pijplijn van projecten op RD: in de VS, Mexico, Taiwan en Australië. De pijplijn is dus gevuld met werk in het buitenland. Werken in het buitenland als PM is niet mogelijk zegt [Werknemer] . Hij geeft aan dat hij destijds gestopt [is] met het werk bij Tideway vanwege buitenlandwerk. (...)

[Werknemer] geeft aan dat zijn passie echt ligt bij landfalls. (...) [CEO] geeft aan dat (...) er ook landfall projecten aankomen. Dat zijn projecten buiten Europa. Ook daarvoor is buitenland werk nodig. (...) [Werknemer] geeft aan dat hij wellicht wel even naar het buitenland kan, maar niet veel en ook geen langere periodes. Dat buitenland werk hoort er wel bij en flexibiliteit, deadlines, pieken. Elk project van ongeveer 6 maanden is weer verschillend en vereist andere/meer/continue inzet in het buitenland, ook afhankelijk van de wensen van de klant.

Vervolgens wordt gesproken over de rol van BUM die [Werknemer] ambieert: 2 levels hoger. Is dat wel realistisch? [Werknemer] geeft zelf direct aan dat hij snapt dat dat misschien hoog gegooid is, maar hij herkent zich in het profiel en het is standplaats Breda. Hij geeft wel aan dat hij commerciële ervaring mist. (...)

[CEO] vraagt zich af waarom hij BUM oppert en waarom niet veel logischer keuzes wat betreft niveau zoals bijvoorbeeld de functies: Project Engineer, Tender Engineer of zelfs wellicht Tender Manager landfalls. Daar vraagt [Werknemer] niet om. [Werknemer] geeft aan dat Project Engineer (…) niet bij hem [past]: Tender Engineer wil hij ook niet worden. Tender Manager, daar heeft hij geen ervaring mee, kennis van aanbestedingen is belangrijk, het contractenwerk zou [Werknemer] interessant lijken. [CEO] snapt het niet, want Tender Engineer wil hij niet, terwijl je daar ook al veel voor de tenders en contracten moet voorbereiden. [Werknemer] legt uit dat hij het onderdeel engineering binnen de rol van Tender Engineer niet ziet zitten. Bij Tender engineering of Tender Management horen ook kunnen omgaan met stress en deadlines en short breaks.

[CEO] geeft aan dat het lijkt alsof er een mismatch is tussen wat [Werknemer] wil en DEME kan bieden; dat is zeker zo, bevestigt [Werknemer] . (...)

[HR businesspartner] vraagt of we mogen concluderen dat [Werknemer] geen PM of iets anders op RD wil maar naar landfalls wil en niet te vaak en te lang buitenland, waarbij [CEO] aanvult: hands-on dingen regelen en [Werknemer] aanvult: buiten bezig zijn, niet de hele dag achter een scherm. Dit bevestigt [Werknemer] . Het buitenland past op dit moment niet bij zijn privéleven.”

1.21 Op 26 mei 2023 heeft Werknemer aan [HR businesspartner] gemaild dat de essentie van het gesprek nog steeds niet duidelijk op papier komt. In die e-mail heeft hij een aantal punten opgesomd die naar zijn idee wel de essentie weergeven:

“(…)

 Ik wil best naar het buitenland. (...)

 Er zijn verschillende andere vormen mogelijk om wel in het buitenland te werken mocht dit noodzakelijk zijn.

o Op familiebasis met het hele gezin.

o Enkel tijdens de relatief korte uitvoeringsfase van een landfall project een roulatieschema lopen.

o Vanuit de aanbestedingsfase het project opstarten, het overdragen aan het uitvoeringsteam ter plekke en vervolgens het project verder op te volgen vanuit Breda en waar nodig nog eens op locatie bij te springen of iemand af te lossen. (...)

o Ik ben gewend als PM een project en een team te hebben met daarin verschillende disciplines (...).

o Binnen rock placement heb ik dat team niet en wordt verwacht dat ik veel van deze taken zelf doe, dit ligt mij minder goed, kost mij meer tijd (...)

o De Rock placement projecten zijn relatief klein, weinig innovatief en zijn heel erg gericht op productieoptimalisatie. Wat mij meer ligt is een inventieve oplossing vinden voor een complex probleem en dat dan zo goed mogelijk uitvoeren.

o Het is niet dat ik dit werk niet wil doen, ik denk alleen dat ik hier niet optimaal functioneer en dat mijn kracht ergens anders ligt. (...)

Nu zit ik in een functie die ik best wil doen maar volgens mij niet de beste match is. Ook zit ik nu met de thuissituatie die mij beperkt in het werken in het buitenland en snap ik dat ik daardoor niet meer binnen de standaardprofielen val, die bij DEME gezocht worden. Toch denk ik dat we met wat creativiteit en wilskracht mij heel goed binnen de firma kunnen inzetten waardoor ik mijn meerwaarde aan het bedrijf kan laten zien. (...) en graag zoek naar een functie waarin ik kan excelleren (...).”

1.22 Op 30 mei 2023 is Werknemer verschenen op het spreekuur van de bedrijfsarts. Naar aanleiding daarvan heeft de bedrijfsarts het volgende aan Werkgever teruggekoppeld:

“Er zijn geen medische redenen waarom hij nu niet onregelmatig zou kunnen werken of in het buitenland zou kunnen werken. [Werknemer] geeft aan dat hij sinds 01 mei 2023 conform contracturen zijn eigen werkzaamheden op kantoor verricht. Indien dit door zijn leidinggevende wordt bevestigd adviseer ik over te gaan tot een hersteld melding.”

1.23 Vanaf 30 mei 2023 heeft Werkgever de herstelmelding doorgevoerd en de loonbetaling aangepast van 70 naar 100%.

1.24 Op 31 mei 2023 heeft Werknemer aan [HR businesspartner] onder andere het volgende gemaild:

“Ik lijk een van de beelddenkers te zijn. (...)

Ik denk dan ook dat dat het grote contrast tussen mijn functioneren op de landfall projecten tegenover mijn functioneren op de Rockplacement projecten hieraan te relateren is. (...) Bij rock placement is het juist totaal andersom, het grote plaatje is zeer beperkt. (...)

Ik hoop dat dit een beetje meer inzicht geeft en dat we samen tot iets komen waarin ik mijn kwaliteiten kan laten zien.”

1.25 Op 5 juni 2023 heeft er een derde gesprek tussen [CEO] , [HR businesspartner] en Werknemer plaatsgevonden. In dat gesprek zijn Werknemer drie keuzes gegeven: 1) aanstaand weekend (zoals Werknemer stelt) dan wel binnen twee weken (zoals Werkgever stelt) naar een project in het buitenland vertrekken in een twee maanden op/een maand af-systeem, 2) uit elkaar gaan door middel van een vaststellingsovereenkomst en 3) onaangenaam uit elkaar gaan.

1.26 Op 6 juni 2023 heeft Werknemer het team geïnformeerd dat hij de organisatie gaat verlaten.

1.27 Op 9 juni 2023 heeft Werknemer gemaild dat hij graag een voorstel wil ontvangen voor een vaststellingsovereenkomst. Werkgever heeft Werknemer vervolgens een voorstel gestuurd. Werknemer heeft dat voorstel niet geaccepteerd.

1.28 Op 7 juli 2023 heeft Werkgever het ontbindingsverzoek ingediend.

1.29 Vanaf 24 juli tot en met 15 augustus 2023 heeft Werknemer zomervakantie gehad.

1.30 Op 15 augustus 2023 hebben partijen afgesproken dat Werknemer wordt vrijgesteld van werkzaamheden met opneming van vakantiedagen tot de zitting. Werknemer is dezelfde dag teruggekomen op deze afspraak.

2.Procesverloop2.

2.1 In deze procedure heeft Werkgever, voor zover in cassatie relevant, de kantonrechter verzocht de arbeidsovereenkomst met Werknemer te ontbinden, primair wegens een tekortkoming in de nakoming daarvan (art. 7:686 BW) en subsidiair op grond van een verstoorde arbeidsverhouding (art. 7:669 lid 1 en lid 3 onder g BW).

2.2 Aan dit verzoek heeft Werkgever het volgende ten grondslag gelegd. Werknemer is door te weigeren in het buitenland te werken ernstig tekortgeschoten, omdat in het buitenland werken hier een essentieel onderdeel van is. Die weigering heeft ook bijgedragen aan het ontstaan van een verstoorde arbeidsverhouding, samen met het feit dat Werknemer zijn functie hekelt, aangeeft dat zijn hart niet bij ‘rock placement’ ligt en dat hij terug wil naar ‘land falls’, dat hij alle gespreksverslagen herschrijft en dat hij al vanaf 2019 onvrede heeft over zijn functie.

2.3 Werknemer heeft gemotiveerd verweer gevoerd. Indien de arbeidsovereenkomst wordt ontbonden heeft hij, voor zover in cassatie relevant, aanspraak gemaakt op een transitievergoeding van € 31.396 bruto, althans € 14.554 bruto en een billijke vergoeding van € 846.925,19.

2.4 Bij beschikking van 31 oktober 2023 heeft de kantonrechter de arbeidsovereenkomst ontbonden op de g-grond en Werkgever veroordeeld tot betaling van een transitievergoeding van € 12.683,02 bruto.

2.5 Werknemer heeft hoger beroep ingesteld en zijn eis verminderd. Hij maakt in appel aanspraak op een billijke vergoeding van € 567.452,00 bruto dan wel een in goede justitie te bepalen bedrag, primair in plaats van herstel van de arbeidsovereenkomst op grond van art. 7:683 lid 3 BW en subsidiair, indien het hof oordeelt dat de arbeidsovereenkomst terecht is ontbonden, wegens ernstig verwijtbaar handelen of nalaten op grond van art. 7:671 lid 9 BW. Zowel primair als subsidiair maakt Werknemer aanspraak op een transitievergoeding van € 31.395,27, dan wel een in goede justitie te bepalen bedrag.

2.6 Werkgever heeft incidenteel beroep ingesteld tegen de afwijzing van haar primaire verzoek tot ontbinding wegens wanprestatie en verzoekt in incidenteel appel te verklaren voor recht dat de arbeidsovereenkomst primair wegens wanprestatie had moeten worden ontbonden met ingang van de dag van wanprestatie ultimo 5 juni 2023, althans een door het hof te bepalen datum.

2.7 Het hof heeft in het principale hoger beroep de beschikking van de kantonrechter alleen vernietigd ten aanzien van de hoogte van transitievergoeding (€ 12.683,02) en hem een hoger bedrag toegewezen, te weten € 14.346,37. Voor het overige heeft het hof de beschikking van de kantonrechter bekrachtigd, omdat het hof ook van oordeel was dat de arbeidsovereenkomst op de g-grond kon worden ontbonden. Daartoe heeft het hof als volgt overwogen:

“Grief 1 en 2 van [Werknemer]

3.8.1. Het hof zal de grieven 1 en 2 in het principaal hoger beroep gezamenlijk behandelen. Met deze grieven keert [Werknemer] zich tegen het oordeel van de kantonrechter in rov. 4.8., 4.10. en 4.11. van de bestreden beschikking. Daarin oordeelt de kantonrechter, kort weergegeven, dat de arbeidsverhouding ernstig en duurzaam is verstoord geraakt omdat [Werknemer] steeds besproken en afgestemde informatie anders weergeeft, dat hij bij herhaling aangeeft over de functie product manager bij rock placement niet tevreden te zijn en ook dat hij niet voor langere periodes naar het buitenland wil. Andere functies die DEME opperde om aan zijn wensen tegemoet te komen wilde [Werknemer] niet - hij leek te verwachten dat DEME voor hem een functie creëert die hem het meest past, zonder rekening te houden met de belangen van DEME. Herplaatsing ligt volgens de kantonrechter niet in de rede. De kantonrechter concludeert dat het verzoek op de g-grond zal worden toegewezen.

3.8.2. In zijn inleiding op de grieven stelt [Werknemer] dat hij voorafgaand aan zijn tweede dienstverband met DEME de afspraak had gemaakt dat hij niet meer op de wijze zoals waarvan eerder wel sprake was zou worden uitgezonden naar het buitenland. Zonder deze afspraak was hij nooit teruggekeerd naar DEME. [Werknemer] heeft in hoger beroep transcripties van door hem opgenomen telefoongesprekken met (oud-)collega’s in het geding gebracht, waaruit volgens hem blijkt dat DEME wel bereid was om met hen afspraken over verminderd reizen naar het buitenland vanwege gewijzigde privé-omstandigheden te maken. De functie van project manager rock placement kon volgens [Werknemer] toch al grotendeels op kantoor in Breda worden vervuld.

3.8.3. Volgens [Werknemer] gaf hij zijn reactie op gespreksverslagen omdat die afweken van wat daadwerkelijk was besproken en deed DEME daarmee pogingen een dossier op te bouwen. [Werknemer] stond wel degelijk open voor andere functies, maar [CEO] heeft die in het derde gesprek van tafel geveegd. Het voorstel om op korte termijn naar het buitenland te gaan, wetende dat [Werknemer] goedgekeurd verlof voor allerlei afspraken rondom zijn trouwen had, was een schijnvoorstel met het doel [Werknemer] het bedrijf uit te krijgen. Er is geen sprake van dat de verstoring van de arbeidsverhouding ernstig en duurzaam was. DEME was niet bereid tot de door [Werknemer] voorgestelde mediation. Zij heeft geen moeite gedaan om de verhouding te herstellen. De kantonrechter heeft, aldus nog steeds [Werknemer] , ten onrechte geconcludeerd dat het verzoek op de g-grond zou worden toegewezen.

3.8.4. DEME heeft de gestelde afspraak over verminderd reizen naar het buitenland in haar verweerschrift en tijdens de mondelinge behandeling gemotiveerd betwist. Zij heeft benadrukt dat ook in de functie van project manager rock placement het veelvuldig en soms langdurig reizen naar het buitenland een essentieel onderdeel van de werkzaamheden is en dat zij juist daarom de buitenlandclausule (hiervoor weergegeven in rov. 3.2.3)3., die zij voorafgaand aan het tweede dienstverband nog uitdrukkelijk met [Werknemer] heeft besproken, in de arbeidsovereenkomst heeft opgenomen. [Werknemer] heeft die dus geaccepteerd. Zij mocht daarom van [Werknemer] verwachten dat hij naar projecten in het buitenland zou afreizen, maar [Werknemer] bleef zich daartegen verzetten. In het gesprek van 5 juni 2023 heeft [CEO] daarom voor de keuze gesteld: op korte termijn vertrekken, of (goedschiks dan wel kwaadschiks) uit dienst. De kantonrechter heeft volgens DEME op goede gronden geconcludeerd dat de arbeidsverhouding ernstig en duurzaam verstoord was en de arbeidsovereenkomst op die grond ontbonden.

3.8.5. Het hof oordeelt als volgt. Vast staat dat de buitenlandclausule onderdeel is van de arbeidsovereenkomst. Deze clausule is niet voor tweeërlei uitleg vatbaar. De bewijslast van de andersluidende stellingen van [Werknemer] over de afspraak met betrekking tot het reizen naar het buitenland rust op grond van artikel 284 lid 1 in samenhang met artikel 150 Rv. op [Werknemer] . [Werknemer] heeft die stellingen, gezien de gemotiveerde betwisting door DEME, in hoger beroep onvoldoende onderbouwd. Het hof heeft hem daarop tijdens de mondelinge behandeling indringend bevraagd, maar [Werknemer] kon niet zeggen met wie hij die afspraak zou hebben gemaakt en ook niet, al was het maar bij benadering, welke bewoordingen daarbij zouden zijn gebezigd. Het lijkt erop dat [Werknemer] zelf de aanname heeft gedaan dat hij na zijn terugkeer bij DEME minder zou hoeven reizen dan tijdens zijn eerste dienstverband. Nu [Werknemer] niet aan zijn stelplicht heeft voldaan komt het hof niet toe aan een bewijsopdracht. Hier komt bij dat, omdat [Werknemer] ter zitting heeft verklaard dat hij zijn eerste dienstverband nu juist had beëindigd omdat DEME destijds in gebreke bleef om een toezegging over minder buitenlandreizen op schrift te stellen, het niet goed te begrijpen is dat hij (wederom) zonder een dergelijke ondubbelzinnige (schriftelijke) toezegging een arbeidsovereenkomst met daarin nota bene een buitenlandclausule ondertekende, als hij niet meer vaak en lang naar het buitenland wilde.

3.8.6. Het hof passeert ook de stelling van [Werknemer] dat de functie project manager rock placement (ook zonder een daartoe strekkende afspraak) voornamelijk een kantoorfunctie was. [CEO] heeft die stelling ter zitting gemotiveerd betwist door te betogen dat [Werknemer] een achterhaald beeld van de werkelijkheid had en dat de functie in de huidige tijd wel degelijk frequent en soms langdurig verblijf in het buitenland vereist. [Werknemer] heeft daar vervolgens, zeker in het licht van de buitenlandclausule in de arbeidsovereenkomst, onvoldoende tegenover gesteld, zodat ook hier een bewijsopdracht niet aan de orde is.

3.8.7. Het hof gaat ook voorbij aan de stellingen over door DEME geleverd ‘maatwerk’ bij (oud-) collega’s. [CEO] heeft ter zitting verklaard dat DEME als goed werkgever niet van haar werknemers verlangt dat zij jarenlang in hetzelfde tempo werken, maar dat zij probeert hen te faciliteren als bijvoorbeeld zwangerschap maakt dat een periode van een paar maanden overbrugd moet worden. Maar dat betekent niet, aldus [CEO] , dat iemand tien jaar op kantoor werkt omdat hij een jong gezin thuis heeft - dat past niet binnen het bedrijf. Het hof is van oordeel dat DEME in het licht van de overeengekomen buitenlandclausule niet handelt in strijd met de eisen van goed werkgeverschap door van [Werknemer] te verlangen om, zoals tussen partijen overeengekomen, ook daadwerkelijk gedurende langere tijd op projecten in het buitenland werkzaam te zijn.

3.8.8. Naar het oordeel van het hof geven de verslagen van de gesprekken van 11 mei 2023, 23 mei 2023 en 5 juni 2023 blijk van een fundamenteel verschil van inzicht tussen [Werknemer] en DEME over de inhoud van [Werknemer] functie met betrekking tot het reizen naar het buitenland. Daarbij constateert het hof overigens dat het commentaar van [Werknemer] op de verslagen van DEME er niet op wijst dat DEME de inhoud van de gesprekken al dan niet moedwillig onjuist heeft weergegeven. Partijen hebben over dat verschil van inzicht gesproken en daarbij heeft DEME aan [Werknemer] andere functies voorgesteld die geen veelvuldige buitenlandreizen vergen. [Werknemer] heeft die weliswaar niet categorisch afgewezen, maar hij heeft de mogelijkheid ook niet omarmd en in ieder geval niet een van die functies aanvaard. Hij had dus nog steeds de functie van project manager en zoals hiervoor in rov. 3.8.4. overwogen mocht DEME van [Werknemer] verwachten dat hij buitenlandreizen maakte. Het gesprek van 5 juni 2023 moet worden geplaatst in het kader van dat in de eerdere gesprekken gebleken fundamentele verschil van mening over hetgeen DEME als werkgever van [Werknemer] mocht verlangen ten aanzien van werkzaamheden in het buitenland. Uit de verslagen blijkt een aanhoudende discussie daarover, waarbij [Werknemer] de indruk gaf van mening te zijn dat hij en niet zijn werkgever de inhoud van de functie bepaalde, terwijl DEME zich bij herhaling terecht op het standpunt stelde dat langdurige werkzaamheden in het buitenland tot zijn functie behoorden. Dat rechtvaardigt de conclusie dat van DEME, indien [Werknemer] zijn standpunt niet zou verlaten, niet langer gevergd kon worden dat zij de arbeidsovereenkomst met [Werknemer] zou voortzetten. Dat DEME er in het gesprek van 5 juni 2023 voor koos om duidelijkheid te krijgen over de bereidheid van [Werknemer] om op korte termijn naar het buitenland te reizen is alleszins begrijpelijk. DEME heeft ter zitting voldoende gemotiveerd betwist dat er op of kort na 5 juni 2023 helemaal geen project was dat reizen noodzakelijk maakte. DEME gaf [Werknemer] dus een redelijke opdracht die hij in beginsel niet mocht weigeren. In dat gesprek van 5 juni 2023 kwam nogmaals tot uiting dat de arbeidsverhouding ernstig en duurzaam verstoord was. Het hof onderschrijft het oordeel van de kantonrechter dat DEME de verstoring wel heeft ‘uitgebouwd' door [Werknemer] in dat gesprek voor het blok te zetten terwijl hij mede vanwege zijn huwelijk verlof zou hebben, maar dat is haar gezien de voorgeschiedenis niet ernstig te verwijten. Ook kon na de drie gesprekken niet meer van DEME worden gevergd dat zij nog meewerkte aan mediaton. Het hof voegt daar nog aan toe dat [Werknemer] zich ook in deze procedure ten onrechte op het standpunt blijft stellen dat de verplichtingen zoals weergegeven in de buitenlandclausule niet voor hem gelden.

3.8.9. Ook het hof is van oordeel dat herplaatsing niet in de rede lag. DEME had in voorafgaande gesprekken al alternatieve functies aangedragen die [Werknemer] niet had geaccepteerd, terwijl de door [Werknemer] voorgestelde functie van business unit manager land falls and umbilicals twee niveaus hoger (de leidinggevende van zijn leidinggevende) [lag, A-G] en daarmee niet passend was. Van andere in aanmerking komende functies is niet gebleken.

3.8.10. Op grond van het voorgaande komt het hof tot de conclusie dat de kantonrechter de arbeidsovereenkomst terecht op de g-grond heeft ontbonden. De grieven falen. Het hof zal het primaire verzoek tot toekenning van een billijke vergoeding in plaats van herstel van de arbeidsovereenkomst (artikel 7:683 lid 3 BW) onder I afwijzen. Dat lot treft ook de overige primaire verzoeken onder II tot en met V (die gelijkluidend zijn aan de hierna te behandelen subsidiaire verzoeken onder VIII tot en met XI).

Grief 3 en 4 van [Werknemer]

3.9.1. [Werknemer] komt met zijn grieven 3 en 4 op tegen het oordeel van de kantonrechter in rov. 4.14. dat de verstoorde arbeidsrelatie niet het gevolg is van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van DEME en dat daarom de proceduretijd in mindering zal worden gebracht op de opzegtermijn.

3.9.2. Volgens [Werknemer] was er ten tijde van de gesprekken op 11 en 23 mei 2023 nog helemaal geen verstoorde arbeidsverhouding, maar veranderde dat op 5 juni 2023, toen [CEO] aandrong op een verblijf van 2/3 jaar in het buitenland en daarmee namens DEME [Werknemer] voor het blok zette en zonder reden aanstuurde op beëindiging van het dienstverband, waarna de kantonrechter de arbeidsovereenkomst op een valse grond heeft ontbonden. Dat is volgens [Werknemer] ernstig verwijtbaar.

3.9.3. Het hof overweegt als volgt. [Werknemer] heeft niet kenbaar een grief gericht tegen het hierna geciteerde deel van rov. 4.14. van de beschikking:

“(...) Uit de wetsgeschiedenis volgt dat ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van een werkgever zich slechts zal voordoen in uitzonderlijke gevallen, bijvoorbeeld als een werkgever grovelijk de verplichtingen niet nakomt die voortvloeien uit de arbeidsovereenkomst en er als gevolg daarvan een verstoorde arbeidsverhouding ontstaat of als een werkgever een valse grond voor ontslag aanvoert met als enig oogmerk een onwerkbare situatie te creëren (zie: Kamerstukken II, 2013-2014. 33 818, nr. 3, pag. 34) (...)”

Ook het hof zal die maatstaf hanteren.

3.9.4. Het hof heeft hiervoor in rov. 3.8.8. overwogen dat de ernstig en duurzaam verstoorde verhouding al vóór het gesprek van 5 juni 2023 was ontstaan doordat DEME terecht van [Werknemer] verlangde dat hij bereid zou zijn (ook frequent en langdurig) naar het buitenland te reizen, maar [Werknemer] daartoe aanhoudend niét bereid was. Daarom is de arbeidsovereenkomst ontbonden. Gesteld noch gebleken is dat DEME de verplichtingen uit de arbeidsovereenkomst grovelijk niet is nagekomen. Daaruit volgt dat de ontbinding van de arbeidsovereenkomst niet het gevolg is van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van DEME. Ook het ‘voor het blok zetten’ van [Werknemer] door [CEO] op 5 juni 2023 is, zoals hiervoor in rov. 3.8.8. overwogen, naar het oordeel van het hof niet fraai maar niet ernstig verwijtbaar.

3.9.5. Het hof komt tot de conclusie dat [Werknemer] ook op de subsidiaire grondslag van artikel 7:671b lid 9 onder c BW geen recht heeft op een billijke vergoeding, dat de kantonrechter terecht de proceduretijd in mindering heeft gebracht op de opzegtermijn en dat [Werknemer] uit dien hoofde geen aanspraak heeft op een bedrag ter grootte van een bruto maandsalaris. De grieven slagen niet. Het hof zal de verzoeken onder (VI en) VII en IX afwijzen.

Grief 5 van [Werknemer]

3.10.1. Grief 5 richt zich tegen rov. 4.17. en 4.18. van de beschikking, waarin de kantonrechter oordeelt dat de aan [Werknemer] toekomende transitievergoeding moet worden berekend op basis van de duur van de tweede arbeidsovereenkomst - met de daarin expliciet genoemde ‘historische datum in dienst’ van 1 maart 2018 - en dus over de periode met ingang van 1 maart 2018 tot 1 december 2023.

3.10.2. [Werknemer] betoogt met een beroep op artikel 7:673 lid 4 BW dat voor de berekening van de duur van het dienstverband in het kader van de transitievergoeding voorafgaande arbeidsovereenkomsten meetellen en dat er in deze zaak geen feiten en/of omstandigheden zijn die maken dat het onredelijk zou zijn om de wet toe te passen. Er moet volgens [Werknemer] worden uitgegaan van een dienstverband per 1 juni 2011 en een einddatum per 1 januari 2024. Als het hof uitgaat van 1 maart 2018 als datum van indiensttreding, dan komt de transitievergoeding volgens de berekening van [Werknemer] uit op een bedrag van € 14.346,37 bruto, zo stelt hij.

3.10.3. Het hof overweegt als volgt. Artikel 7:673 lid 4 onder b BW bepaalt dat voor de berekening van de duur van de arbeidsovereenkomst een of meer voorafgaande arbeidsovereenkomsten tussen dezelfde partijen, die elkaar met tussenpozen van ten hoogste zes maanden hebben opgevolgd, worden samengeteld. Naar de letter van de wet moet het standpunt van [Werknemer] dus worden gevolgd: de eerste arbeidsovereenkomst eindigde op 1 oktober 2017 en op 1 maart 2018, vijf maanden later, trad [Werknemer] opnieuw bij DEME in dienst.

3.10.4. Echter, zoals het hof in zijn beschikking van 17 oktober 2016 (ECLI:NL:GHSHE:20 16:4808) heeft overwogen volgt zowel uit de tekst van de wet als uit de parlementaire geschiedenis dat uitgangspunt moet zijn dat een transitievergoeding (slechts) verschuldigd is wanneer het initiatief tot beëindiging van de arbeidsovereenkomst uitgaat van de werkgever. In deze zaak staat tussen partijen vast dat de eerste arbeidsovereenkomst is geëindigd door opzegging daarvan door [Werknemer] . Op deze situatie heeft artikel 7:673 lid 4 BW geen betrekking. Het doel van die bepaling is om te voorkomen dat werknemers een transitievergoeding zouden mislopen als werkgevers constructies hanteren om verschuldigdheid daarvan te vermijden, zoals het telkens achter elkaar (met korte tussenpozen) aanbieden van arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd. Dat is hier niet aan de orde. Een redelijke wetsuitleg brengt dan ook mee dat [Werknemer] niet nu alsnog aanspraak kan maken op een transitievergoeding die is berekend over de duur van een eerdere door hem opgezegde arbeidsovereenkomst. Het hof betrekt bij dat oordeel dat partijen in de tweede arbeidsovereenkomst expliciet als “historische datum in dienst” 1 maart 2018 hebben opgenomen (zie rov. 3.2.3.)4.. De grief faalt in zoverre. Het hof zal het verzoek onder VIII om DEME te veroordelen tot betaling van een transitievergoeding van € 31.395,27 afwijzen.

3.10.5. De grief slaagt wel waar [Werknemer] betoogt dat de kantonrechter de transitievergoeding over de periode van 11 maart 2018 tot 1 december 2023, met de bedragen die in rov. 4.18. tot uitgangspunt zijn genomen, onjuist heeft vastgesteld. Volgens [Werknemer] behoort de transitievergoeding € 14.346,37 bruto te bedragen. DEME heeft dat niet bestreden. Het hof zal de beschikking in zoverre vernietigen en de transitievergoeding bepalen op € 14.346,37 bruto.”

2.8 In het incidenteel hoger beroep heeft het hof de beschikking van de kantonrechter bekrachtigd:

“Grief van DEME

3.7.1. Met haar grief klaagt DEME over de afwijzing van het ontbindingsverzoek op de primaire grond, een tekortkoming in de nakoming van de arbeidsovereenkomst (artikel 7:686 BW). De kantonrechter overwoog in rechtsoverweging (rov.) 4.4.van de bestreden beschikking dat DEME [Werknemer] niet had mogen opdragen om binnen een paar dagen althans binnen twee weken voor weken naar het buitenland te gaan. Zij wist immers dat [Werknemer] in die periode mede in verband met zijn huwelijk en zomervakantie meerdere goedgekeurde verlofperiodes had. Ook had DEME [Werknemer] volgens de kantonrechter eerst moeten waarschuwen voor de gevolgen indien hij zou blijven weigeren om, anders dan onder zijn voorwaarden, in het buitenland te werken. Niet gebleken is dat DEME dat heeft gedaan. Om die reden heeft de kantonrechter het verzoek tot ontbinding op grond van artikel 7:686 BW afgewezen.

3.7.2. DEME betoogt dat uit artikel 5.2 van de arbeidsovereenkomst – die naar zeggen van [Werknemer] ook nog eens met hem is besproken – volgt dat werken in het buitenland een ‘normale werkomstandigheid’ is die voor DEME ‘een essentieel deel uitmaakt van de uitoefening van zijn verdere loopbaan’. DEME mocht [Werknemer] dus vragen om zijn functie uit te voeren en dus, zo begrijpt het hof, hem opdragen om in het buitenland te gaan werken. Anders dan de kantonrechter overweegt heeft DEME [Werknemer] gewaarschuwd voor de gevolgen indien hij dat zou blijven weigeren: dat heeft zij gedaan in het gesprek van 5 juni 2023 en dat blijkt ook uit de transcriptie van dat gesprek die [Werknemer] in het geding heeft gebracht. De verplichting uit hoofde van de arbeidsovereenkomst staat dus vast. [Werknemer] heeft die nooit willen nakomen en komt die ook na waarschuwing niet na. De gevolgen van die niet nakoming zijn groot. Daardoor kan DEME niet inzetten op een volwaardig project en kan er geen invulling aan de arbeidsovereenkomst worden gegeven, terwijl [Werknemer] wel verwacht dat het salaris wordt doorbetaald.

3.7.3. Het hof overweegt als volgt. De Hoge Raad heeft in zijn arrest van 20 april 1990 (ECLI:NL:PHR:1990:AD1092) geoordeeld dat een beëindiging van de dienstbetrekking wegens een tekortkoming in de nakoming slechts toewijsbaar is in gevallen van ernstige wanprestatie, op één lijn te stellen met een beëindiging wegens een dringende reden. Het hof heeft in zijn beschikking van 8 juli 2021 (ECLI:NL:GHSHE:2021:2157) overwogen dat deze rechtspraak van de Hoge Raad nog steeds uitgangspunt dient te zijn.

3.7.4. DEME heeft ook in hoger beroep niet gesteld dat de tekortkoming die zij [Werknemer] verwijt dermate ernstig is dat die op één lijn is te stellen met een dringende reden die ontslag op staande voet zou hebben gerechtvaardigd. Ook anderszins is niet gebleken dat daarvan sprake is. Ook al had van [Werknemer] verwacht mogen worden dat hij ook voor langere tijd naar projecten in het buitenland zou vertrekken, het (door [Werknemer] gestelde en door DEME onvoldoende betwiste) feit dat hij in de periode kort na 5 juni 2023, mede in verband met zijn aanstaande huwelijk, enkele door DEME al goedgekeurde verlofperiodes in het vooruitzicht had, maakt dat zijn weigering in het gesprek van 5 juni 2023 om op zeer korte termijn naar het buitenland te vertrekken geen ernstige wanprestatie als hiervoor bedoeld is. De kantonrechter heeft het verzoek dus terecht niet op de primaire grondslag toegewezen.”

2.9 Werknemer heeft tijdig cassatieberoep ingesteld. Werkgever heeft verweer gevoerd en tevens voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep ingesteld, waar Werknemer op zijn beurt verweer tegen heeft gevoerd.

Werkgever heeft incidenteel cassatieberoep ingesteld voor het geval het principaal beroep tot cassatie zou leiden. Wordt de lijn van de bespreking van het principaal beroep gevolgd, dan wordt aan het incidenteel beroep niet toegekomen. Niettemin bespreek ik de voorwaardelijk incidentele klachten ook – in mijn visie ten overvloede.

Het middel bevat twee onderdelen. Onderdeel 1 klaagt in vier subonderdelen over afwijzing van het ontbindingsverzoek op de wanprestatie-grondslag ex art. 7:686 jo. 6:265 BW. Onderdeel 2 bevat een veegklacht.

Ontbinding van de arbeidsovereenkomst op grond van art. 7:686 jo. 6:265 BW

Art. 7:686 BW regelt dat de bepalingen van afdeling 9 over het einde van de arbeidsovereenkomst niet uitsluiten dat de arbeidsovereenkomst kan worden ontbonden op grond van een tekortkoming in de nakoming van die overeenkomst (art. 6:265 lid 1 BW), maar dat moet dan wel door de rechter gebeuren. Ook kan daarbij schadevergoeding worden gevorderd. Lange tijd werd (de voorloper van) art. 7:686 BW in de praktijk nauwelijks gehanteerd85.. Maar sinds de hervorming van het ontslagstelsel met de komst van de Wwz is dat veranderd86..

Op grond van het commune civielrechtelijke art. 6:265 lid 1 BW geeft iedere tekortkoming in de nakoming van een verbintenis uit een wederkerige overeenkomst aan de wederpartij de bevoegdheid om de overeenkomst geheel of gedeeltelijk te ontbinden, tenzij de tekortkoming, gezien haar bijzondere aard of geringe betekenis, de ontbinding met haar gevolgen niet rechtvaardigt. Ontbinding heeft geen terugwerkende kracht meer (art. 6:269 BW); voor zover partijen al verbintenissen zijn nagekomen, blijft de rechtsgrond daarvoor in stand, maar ontstaan ten tijde van de ontbinding voor partijen over en weer ongedaanmakingsverbintenissen van de al door hen ontvangen prestaties (art. 6:271 BW)87.. Of een tekortkoming ontbinding rechtvaardigt, oftewel van ‘voldoende gewicht’ is, wordt getoetst aan de hand van alle omstandigheden van het geval, waarbij de belangen van beide partijen (kunnen) worden meegenomen88.. In de prejudiciële Eigen Haard-beslissing is onder meer de vraag onder ogen gezien of er aanleiding is om bijzondere eisen te stellen voor de ontbinding van een huurovereenkomst van een sociale huurwoning. Antwoord: nee89.. Nog onder oud BW is dat wél gebeurd voor ontbinding van de arbeidsovereenkomst wegens wanprestatie zijdens de werknemer90.. […]/[…]91.formuleerde daarvoor toen de volgende regel:

“Het stelsel van de wet betreffende beëindiging van een arbeidsovereenkomst door de werkgever, in het bijzonder de bescherming die deze regeling ter zake van die beëindiging aan de werknemer beoogt te bieden, brengt mee dat een zodanige vordering slechts toewijsbaar is in gevallen van ernstige wanprestatie, namelijk een wanprestatie van zodanige aard dat zij het ingrijpende gevolg van een ontbinding van de overeenkomst, in beginsel met terugwerkende kracht tot de dag van de wanprestatie, kan rechtvaardigen. Bij dit uitgangspunt is deze ontbinding veeleer op een lijn te stellen met een beëindiging van de dienstbetrekking wegens een dringende reden [onderstreping A-G], (…)”

Bij de ontbinding van een arbeidsovereenkomst moet het dus niet (slechts) gaan om een toerekenbare tekortkoming die de ontbinding rechtvaardigt, maar om een ernstige tekortkoming van zodanige aard dat zij het ingrijpende gevolg van ontbinding kan rechtvaardigen92.. De gevolgen van ontbinding op deze grond kunnen inderdaad ingrijpend zijn voor de werknemer. Opzegtermijnen hoeven niet in acht genomen te worden, er ontstaan ongedaanmakingsverbintenissen (al zullen verrichte arbeid en daarvoor betaald loon doorgaans tegen elkaar weggestreept kunnen worden), de werkgever kan schadevergoeding vorderen, de kans is groot dat een WW-uitkering wordt geweigerd en de werknemer kan geen aanspraak maken op een transitievergoeding93.. In de feitenrechtspraak wordt de drempel van ernstige tekortkoming (dan ook) niet snel gehaald94.. Deze hoge drempel is volgens […]/[…] gerechtvaardigd wegens het bijzondere karakter van het ontslagrecht. Het ontslagrecht biedt de werknemer bescherming tegen een te lichtzinnige beëindiging van de arbeidsovereenkomst, op grond waarvan de werknemer immers afhankelijk is om te voorzien in zijn of haar levensonderhoud. Nu ontbinding van een arbeidsovereenkomst grote gevolgen kan hebben voor de werknemer, mag het voor de werkgever niet te eenvoudig zijn om het ontslagrechtstel met zijn waarborgen te omzeilen via de weg van ontbinding wegens toerekenbare tekortkoming. Hoewel /[…] is gewezen onder het oude recht (art. 1639x BW (oud)) en de regeling van ontbinding in het nieuwe BW op een aantal punten is gewijzigd95., wordt in de feitenrechtspraak en de literatuur vrij algemeen aangenomen dat de maatstaf van ernstige tekortkoming nog steeds geldt en dus ook van toepassing is op art. 7:686 BW96.. Volgens het voorwaardelijk incidenteel cassatiemiddel is dat niet meer juist, zoals we zullen zien bij de inhoudelijke bespreking daarvan.

Hoe verhoudt zich de maatstaf van ‘ernstige tekortkoming’ precies tot het criterium van ‘dringende reden’ dat geldt voor een ontslag op staande voet97.: gaat het om dezelfde norm of niet? In de feitenrechtspraak98.wordt hier verschillend over gedacht. Oorzaak van de onduidelijkheid lijkt het woordje “veeleer” uit de geciteerde passage in […]/[…]: ontbinding van de arbeidsovereenkomst op grond van ernstige wanprestatie is “veeleer” op een lijn te stellen met een beëindiging wegens een dringende reden. De hoofdlijn in de literatuur is dat ‘ernstige wanprestatie’ iets anders is dan ‘dringende reden’99.; het betreft twee verschillende toetsen. Ook ‘veeleer’ uit […]/[…] wijst niet op ‘hetzelfde’, maar geeft aan iets als: ‘lijkt bij benadering op’100.. Indien beide normen hetzelfde zouden zijn, had het voor de hand gelegen dat in de uitspraak zou zijn aangegeven dat ernstige wanprestatie op een lijn te stellen is met een beëindiging wegens dringende reden, zonder daarvoor het woord ‘veeleer’ te hanteren. Ook levert niet iedere dringende reden een (ernstige) toerekenbare tekortkoming op en is niet iedere (ernstige) toerekenbare tekortkoming een dringende reden voor ontslag, bijvoorbeeld als de tekortkoming zich uitstrekt over een langer tijdsverloop101.. Dit neemt niet weg dat er wel belangrijke overeenkomsten zijn, zodat de praktische betekenis van dit onderscheid niet wezenlijk lijkt te zijn. In beide gevallen gaat het immers om een hoge drempel waarin wordt getoetst aan alle omstandigheden van het geval, zodat de uitkomst doorgaans casuïstisch is en er weinig ‘harde’ vuistregels zijn te formuleren102..

Onderdeel 1

Het hof heeft in rov. 3.7.3-3.7.4 geoordeeld dat de arbeidsovereenkomst alleen op grond van art. 7:686 BW jo. 6:265 BW kan worden ontbonden, indien sprake is van “ernstige wanprestatie, op één lijn te stellen met een beëindiging wegens een dringende reden”. Volgens subonderdeel 1.1 had het hof echter in het kader van de ‘tenzij-bepaling’ van art. 6:265 BW moeten beoordelen of de tekortkoming in de nakoming van de arbeidsovereenkomst door Werknemer de ontbinding rechtvaardigt. Het uitgangpunt van het hof, dat voor ontbinding ‘ernstige wanprestatie’ is vereist, is in dit verband onjuist. Voor de vraag of de ontbinding gerechtvaardigd is, zijn alle omstandigheden van het geval van belang en kan niet op voorhand aan één gezichtspunt een beslissende rol worden toegekend. Het hof heeft deze beoordelingsmaatstaf miskend103..

Als deze klacht in samenhang wordt gelezen met het juridisch kader van het voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep104., wordt duidelijk dat hiermee wordt beoogd de Hoge Raad te laten terugkomen van […]/[…], dus de norm van ernstige toerekenbare tekortkoming vertaalt naar de terminologie van het huidige BW. Dat zou achterhaald zijn, omdat (i) in het huidige BW ontbinding ingrijpend is gewijzigd, (ii) waardoor de in […]/[…] genoemde rechtvaardiging voor die norm niet meer bestaat, althans niet in gelijke mate, (iii) in een aantal recente Hoge Raad uitspraken is geoordeeld dat de regels van het algemene verbintenissenrecht ook van toepassing zijn op de arbeidsovereenkomst en binnen het arbeidsovereenkomstenrecht zodoende geen 'eigen' rechtsregels van toepassing zijn op het betreffende leerstuk105.en (iv) uit rov. 3.8.3 van Eigen Haard, al aangehaald, volgt dat het toetsingskader van art. 6:265 BW voldoende ruimte biedt om de aard van de overeenkomst en de overige omstandigheden van het geval te betrekken bij de ‘tenzij-bepaling’, waarbij het niet in de rede ligt om voor de arbeidsovereenkomst een andere conclusie te trekken dan voor de huurovereenkomst van (sociale) woonruimte nu er verschillende overeenkomsten bestaan tussen beide benoemde overeenkomsten106..

De klacht lijkt mij inhoudelijk niet op te gaan. Ontbinding van een arbeidsovereenkomst op grond van een toerekenbare tekortkoming van de werknemer vereist volgens de heersende leer – ook nadat de prejudiciële Eigen Haard beslissing was gegeven, nog steeds dat sprake is van een ernstige toerekenbare tekortkoming die van zodanige aard is dat de ingrijpende gevolgen van ontbinding kunnen worden gerechtvaardigd. Dat wordt inherent geacht aan het werknemers-beschermende karakter van het ontslagrecht en daar is veel voor te zeggen denk ik. De gevolgen van ontbinding zijn onder het nieuw BW inderdaad gewijzigd, maar zijn nog steeds zeer ingrijpend voor de werknemer. De hiervoor besproken rechtvaardiging voor de bijzondere regel van ‘ernstige wanprestatie’ uit […]/[…] bestaat dan ook nog steeds. Daarnaast wordt in de literatuur, ook na Eigen Haard, breed gedragen dat de maatstaf uit […]/[…] nog steeds geldt, waarbij de nadruk wordt gelegd op het beschermende karakter van het ontslagrecht. Door als algemene regel te eisen dat de toerekenbare tekortkoming van de werknemer ‘voldoende ernstig’ is, wordt hier recht aan gedaan107..

Het argument dat nu in Eigen Haard is geoordeeld dat het toetsingskader van art. 6:265 BW voldoende ruimte biedt om de aard van de overeenkomst en de overige omstandigheden van het geval te betrekken bij de ‘tenzij-bepaling’, zodat hetzelfde zou moeten gelden voor ontbinding van de arbeidsovereenkomst en de speciale norm uit […]/[…] achterhaald zou zijn, overtuigt niet meteen. In rov. 3.8.1 van Eigen Haard wordt immers aangegeven dat oud en huidig BW op dit punt niet verschilt:

“De afweging die in het kader van de tenzij-bepaling van art. 6:265 lid 1 BW plaatsvindt bij beantwoording van de vraag of de ontbinding in het concrete geval gerechtvaardigd is, geschiedt niet slechts (zoals de eerste prejudiciële vraag het formuleert) “aan de hand van de in de wet genoemde gezichtspunten”. Naast de in art. 6:265 lid 1 BW genoemde gezichtspunten (bijzondere aard of geringe betekenis van de tekortkoming; gevolgen van de ontbinding) kunnen immers alle overige omstandigheden van het geval van belang zijn. Dat volgt uit de vaste rechtspraak van de Hoge Raad, zowel onder oud recht als huidig recht. Zie voor het oude recht onder meer het hiervoor in 3.5 vermelde arrest Gallas/Mozes en Oskam, rov. 3.3, en voor het huidige recht onder meer HR 27 november 1998, ECLI:NL:HR:1998:ZC2789, NJ 1999/197, rov. 3.4 ( […] / […] ).” (Onderstreping A-G)

Ook ten tijde van het wijzen van […]/[…] gold deze regel dus al en niettemin werden toen termen gezien om voor de ontbinding van de arbeidsovereenkomst op grond van wanprestatie van de werknemer de bijzondere regel te formuleren dat daarvoor ernstige wanprestatie van de werknemer is vereist.

Dat de benoemde overeenkomsten huur en arbeid in verschillend opzicht op elkaar lijken, maakt nog niet dat het afzien van een bijzondere regel bij ontbinding van een huurovereenkomst van een sociale woning in Eigen Haard één-op-één van toepassing is/moet zijn op ontbinding wegens toerekenbare tekortkoming van een arbeidsovereenkomst. Vooral de besproken rechtvaardiging voor de hoge lat voor ontbinding van arbeidsovereenkomsten wegens ‘wanprestatie’ speelt hierbij een rol; het beschermingskarakter van ontslagrecht voor werknemers tegen (te lichtzinnig) verlies van inkomen én de ingrijpende gevolgen van ontbinding, speelt niet in dezelfde mate bij ontbinding van huur van (sociale) woonruimte108..

Zo daar niettemin anders over geoordeeld zou moeten worden, dan vraag ik mij of belang bestaat bij deze klacht. Is dat niet lood om oud ijzer? Het lijkt mij niet goed voorstelbaar dat toepassing van de ‘ernstige wanprestatie’-maatstaf uit […]/[…] tot een andere uitkomst kan leiden dan een toets conform de ‘tenzij-clausule’ uit art. 6:265 BW in dit geval. Tot ‘alle omstandigheden van het geval’ zal in dat laatste kader worden gerekend de vraag of de toerekenbare tekortkoming van Werknemer van voldoende zwaar gewicht is, gelet op de ingrijpende gevolgen van ontbinding voor zijn rechtspositie en het niet eenvoudig moeten kunnen omzeilen van de ontslagbescherming voor werknemers door Werkgever. Vanwege deze werknemersbeschermingscomponent lijkt mij hier geen verschillende uitkomst mogelijk onder beide toetsen. Van het op voorhand aan één gezichtspunt een beslissende rol toekennen, zoals de klacht het brengt, lijkt mij materieel geen sprake onder beide toetsen.

Het hof heeft dan ook terecht tot uitgangsput genomen dat voor toewijzing van de ontbinding op deze grondslag ernstige wanprestatie is vereist – althans bestaat geen belang bij deze klacht, als dat al anders zou moeten worden gezien.

Of het hof ook kon oordelen dat ernstige wanprestatie op een lijn is te stellen met een dringende reden voor ontslag op staande voet, komt aan bod bij de bespreking van subonderdeel 1.3.

Subonderdeel 1.1 kan, ook als daar aan toegekomen zou worden, niet tot cassatie leiden.

Volgens subonderdeel 1.2 zijn ten onrechte essentiële stellingen van Werkgever niet kenbaar bij het ontbindingsoordeel betrokken, waardoor het is uitgegaan van een onjuiste rechtsopvatting, dan wel sprake is van een motiveringsgebrek:

- i) projecten die door een project manager moeten worden geleid, spelen zich veelal af in het verre buitenland en vereisen zijn fysieke aanwezigheid109.;

- ii) de gevolgen van weigering van Werknemer om in het buitenland te werken zijn voor Werkgever groot, omdat Werkgever Werknemer niet als project manager op een volwaardig project kan inzetten110.;

- iii) het grote belang van het verrichten van werkzaamheden in het buitenland is expliciet en schriftelijk tussen partijen overeengekomen in de buitenlandclausule111.;

- iv) de buitenlandclausule is niet alleen schriftelijk in de arbeidsovereenkomst opgenomen, maar ook met Werknemer besproken112.;

- v) gelet op het eerste dienstverband van Werknemer was hij bij het sluiten van de tweede arbeidsovereenkomst mee bekend, althans had hij ermee bekend moeten zijn, dat langdurig werken in het buitenland bij Werkgever een bestendige praktijk is113.;

- vi) Werknemer is – in aanmerking genomen tussen partijen gevoerde gesprekken – vanaf het begin van de tweede arbeidsovereenkomst tussen partijen nooit van plan geweest om de afspraken over werkzaamheden in het buitenland na te komen114.;

- vii) ontbinding werd niet uitsluitend verzocht vanwege de weigering van Werknemer om na het gesprek van 5 juni 2023 op betrekkelijk korte termijn naar het buitenland te gaan, maar ook/vooral door zijn weigering om ook in de verdere toekomst onverkort aan de verplichtingen uit art. 5.2 van de arbeidsovereenkomst te voldoen115..

Deze stellingen zijn relevant voor de beoordeling of de tekortkoming van Werknemer in de nakoming van de overeenkomst van voldoende gewicht is om ontbinding te rechtvaardigen. Uit stellingen i t/m iii blijkt het belang van Werkgever bij volledige nakoming van de afspraken over werken in het buitenland, alsook om bij niet volledige nakoming daarvan de arbeidsovereenkomst te kunnen ontbinden. Stellingen iv t/m vi zijn ook relevant, omdat deze tegenwicht bieden aan (of zelfs een contra-indicatie vormen voor) het belang van Werknemer bij instandhouding van de arbeidsovereenkomst, waardoor dit belang bij de beoordeling van de vraag of ontbinding gerechtvaardigd is minder gewicht in de schaal behoort te leggen. Stelling vii is relevant, omdat hieruit voortvloeit dat ontbinding niet alleen wordt verzocht wegens een enkele niet-nakoming, maar wegens een blijvende niet nakoming, waardoor de nakoming (ook in de toekomst) blijvend voor onmogelijk moet worden gehouden.

Zoals hiervoor is besproken in 4.5 en 4.8, gaat deze klacht uit van een onjuiste maatstaf voor ontbinding van de arbeidsovereenkomst wegens toerekenbare tekortkoming; daar geldt (materieel) de verzwaarde maatstaf voor van een ernstige toerekenbare tekortkoming. Ook mist de klacht feitelijke grondslag, nu de aangevoerde stellingen van Werkgever onder ogen zijn gezien door het hof, maar verworpen. Daarbij laat de klacht een belangrijke schakel in de redenering van het hof onbesproken. In rov. 3.7.2 heeft het hof uiteengezet waarom Werkgever van mening is dat de kantonrechter ten onrechte het verzoek tot ontbinding op grond van art. 7:686 BW heeft afgewezen. De door de klacht aangevoerde stellingen komen hier, al dan niet impliciet, in terug. Vervolgens heeft het hof in rov. 3.7.3 de eerder genoemde maatstaf voor ontbinding op grond van art. 7:686 BW voorop gesteld en in rov. 3.7.4 geoordeeld dat (i) Werkgever ook in hoger beroep niet heeft gesteld dat de tekortkoming die zij Werknemer verwijt aan die maatstaf voldoet en (ii) dat dat ook anderszins niet is gebleken. Hierbij heeft het hof specifiek gewicht toegekend, hetgeen door de klacht wordt miskend, aan de omstandigheid dat de periode waarin Werkgever van Werknemer op korte termijn verwachte dat hij voor werkzaamheden lange tijd naar het buitenland zou gaan, samenviel met een reeds goedgekeurde verlofperiode voor het huwelijk van Werknemer. Vanwege deze omstandigheid heeft het hof geoordeeld dat de weigering van Werknemer in die situatie geen ernstige toerekenbare tekortkoming oplevert.

Zodoende heeft het hof de door de klacht aangevoerde stellingen voldoende kenbaar heeft verworpen en is het oordeel goed te volgen is. Onderdeel 1.2 is ook inhoudelijk tevergeefs voorgesteld.

Volgens subonderdeel 1.3 is het oordeel in rov. 3.7.3 en 3.7.4 ook onjuist als wordt geoordeeld dat voor de ontbinding van de arbeidsovereenkomst steeds ‘ernstige wanprestatie’ vereist is. Het hof oordeelt dat ernstige wanprestatie in dit verband ‘op één lijn te stellen’ is met een dringende reden. Op basis daarvan is het hof bij zijn beoordeling niet verder gegaan dan na te gaan of Werknemer aan Werkgever een dringende reden heeft gegeven die een ontslag op staande voet zou hebben gerechtvaardigd. Dit blijkt uit de passage in rov. 3.7.4 dat Werkgever niet heeft gesteld dat de tekortkoming die zij Werknemer verwijt dermate ernstig is dat die op één lijn is te stellen met een dringende reden die ontslag op staande voet zou hebben gerechtvaardigd en ook anderszins niet is gebleken dat daarvan sprake is. Het hof heeft daarmee miskend dat ‘ernstige wanprestatie’ in dit verband niet synoniem is aan een ‘dringende reden’. Dit blijkt ook uit […]/[…], al aangehaald: ontbinding van de arbeidsovereenkomst is veeleer op een lijn te stellen met beëindiging wegens een dringende reden. Daarmee is tot uitdrukking gebracht dat de rechter terughoudend moet zijn met de toewijzing van het verzoek tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst wegens ernstige wanprestatie, maar niet dat de rechter kan volstaan met te onderzoeken of de aangevoerde reden voor ontbinding ook een ontslag op staande voet wegens een dringende reden had gerechtvaardigd.

De klacht faalt bij gebrek aan belang. Het is juist, zoals in de inleiding besproken, dat de maatstaf van ‘ernstige wanprestatie’ uit […]/[…] niet exact op één lijn is te stellen met een dringende reden voor ontslag op staande voet. Dit heeft het hof miskend door in rov. 3.7.3-3.7.4 tot uitgangspunt te nemen dat ernstige wanprestatie op een lijn wordt gesteld met een dringende reden. Dit neemt niet weg dat ook ernstige wanprestatie een strenge maatstaf is en terughoudend moet worden toegepast door de rechter, zoals ook in de inleiding is besproken. Ik meen dan ook dat als in deze zaak wordt getoetst aan de maatstaf van ernstige wanprestatie, die de ingrijpende gevolgen van de ontbinding rechtvaardigt, de motivering van het hof in rov. 3.7.4 eenzelfde afwijzend oordeel kan dragen. Van belang blijft immers dat Werknemer tijdens het derde gesprek niet alleen weigerde om op korte termijn voor langere tijd naar het buitenland te vertrekken, maar dat zijn weigering ook moet worden gezien tegen de achtergrond dat dit vertrek zou samenvallen met een eerder door Werkgever goedgekeurde verlofperiode waarin zijn huwelijk viel. De weigering van Werknemer om op dat moment voor langere tijd naar het buitenland te vertrekken levert dan geen ernstige wanprestatie op die de ingrijpende gevolgen van een ontbinding kunnen rechtvaardigen.

Ook subonderdeel 1.3 faalt in mijn ogen.

Volgens subonderdeel 1.4 had ook als wordt geoordeeld dat voor ontbinding de érnstige wanprestatie’-norm zou gelden, het hof ook in dat geval de stellingen i t/m vii uit subonderdeel 1.2 kenbaar bij zijn oordeel moeten betrekken. Door dat na te laten, getuigt dat van een onjuiste rechtsopvatting, althans is sprake van een ontoereikende motivering.

Ook deze klacht faalt, waartoe ik kortheidshalve verwijs naar de bespreking van subonderdeel 1.2. Daaruit blijkt dat het hof wel degelijk oog heeft gehad voor die stellingen, maar deze heeft verworpen.

Onderdeel 2: voortbouwklacht

De louter voortbouwende klacht van dit onderdeel behoeft geen nadere bespreking, nu de voorgaan de klachten geen doel treffen. Onderdeel 2 deelt het lot daarvan.

Ik concludeer tot verwerping van het cassatieberoep.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

A-G