3.4.1.2.2.3 Bedrijfsmatig of commercieel oogmerk

Activiteiten van een producent, handelaar of dienstverrichter zijn activiteiten met een bedrijfsmatig of commercieel oogmerk. Blokland noemt dit het ‘professionaliteitscriterium’.1 In zijn jurisprudentie maakt het Hof van Justitie een onderscheid tussen bedrijfsmatig en niet-bedrijfsmatig verrichte activiteiten. Zo overweegt het Hof van Justitie in het Wellcome Trust I-arrest dat onderscheid gemaakt moet worden tussen het bedrijfsmatig handelen in effecten (economische activiteit) en de verkoop van aandelen door een trust die zich beperkt tot het beheer van een beleggingsportefeuille op dezelfde wijze als een particulier investeerder (geen economische activiteit).2 Ook bij de verkoop en levering van grond maakt het Hof van Justitie onderscheid tussen de ‘loutere uitoefening door de eigenaar van zijn eigendomsrecht’ (geen economische activiteit) en het met het oog op de verkoop van privégrond actief stappen ondernemen door middelen in te zetten die vergelijkbaar zijn met die welke een producent, handelaar of dienstverrichter aanwendt (economische activiteit).3 Een activiteit is ook een activiteit van een producent, handelaar of dienstverrichter indien deze niet bedrijfsmatig, maar wel met een commercieel oogmerk wordt verricht.4 Van een commercieel oogmerk is sprake indien met de activiteit wordt gestreefd naar een maximaal rendement van het geïnvesteerde kapitaal.5 Met andere woorden: de niet-ondernemer streeft naar winstmaximalisatie. Het is van belang erop te wijzen dat een commercieel oogmerk volstaat; een commercieel resultaat is niet vereist.6

In het kader van dit onderzoek is het een relevante vraag wanneer de levering van vastgoed een activiteit is die bedrijfsmatig wordt verricht. Naar het oordeel van het Hof van Justitie zijn het aantal en de omvang van de vastgoedtransacties hiervoor op zich niet van doorslaggevend belang.7 Datzelfde geldt voor de tijdspanne waarbinnen deze handelingen zijn verricht, de hoogte van de opbrengsten of de verkaveling van het terrein vóór de verkoop om daardoor een hogere grondprijs te ontvangen8.9 Dat voormelde omstandigheden op zich niet van doorslaggevend belang zijn laat onverlet dat deze omstandigheden wel meewegen bij de beoordeling of sprake is van een ondernemersactiviteit of niet.10 Worden door de verkoper (ook) actieve stappen ondernomen door middelen in te zetten die vergelijkbaar zijn met die welke een producent, handelaar of dienstverlener (bijv. een projectontwikkelaar, aannemer of vastgoedhandelaar) aanwendt, dan kwalificeert de verkoop van de grond in beginsel als een ondernemersactiviteit.11 Hierbij kan gedacht worden aan het bouwrijp maken van de grond, het saneren van de grond, het slopen van oude opstallen, het uitvoeren van bewezen verkoopmaatregelen12 en het opknappen van gebouwen alvorens deze te verkopen.13 Dat een ondernemersactiviteit actieve stappen van de verkoper vereist betekent niet dat de verkoper zelf (al) de ‘ondernemersmiddelen’ moet inzetten. In de Engelse taalversie van r.o. 39 van het Słaby/Kuć-arrest wordt gesproken van ‘mobilising resources similar to those deployed by a producer, trader or a person supplying services’, terwijl in het Kezić-arrest de omstandigheid dat de verkoper de grond bouwrijp heeft laten maken wordt meegewogen als een argument dat wijst op een ondernemersactiviteit.14 Naar mijn mening is het verkopen en leveren van vastgoed een bedrijfsmatige activiteit indien de verkoper zelf waardetoevoegende handelingen verricht of de regie voert over deze handelingen.15 Bij het sec aanvragen van een omgevingsvergunning voor een bouwactiviteit of het inschakelen van een makelaar kan naar mijn mening niet gezegd worden dat de verkoper middelen inzet die vergelijkbaar zijn met die welke een vastgoedondernemer inzet.16