Einde inhoudsopgave
Toepassing en rechtskarakter van de groepsvrijstelling van artikel 2:403 BW (VDHI nr. 171) 2022/5.8.4
5.8.4 Beëindiging overblijvende aansprakelijkheid bij beëindigen 403-regime: vanzelfsprekend?
mr. dr. J. van der Kraan, datum 01-01-2022
- Datum
01-01-2022
- Auteur
mr. dr. J. van der Kraan
- JCDI
JCDI:ADS648991:1
- Vakgebied(en)
Ondernemingsrecht / Jaarrekeningenrecht
Voetnoten
Voetnoten
De compensatiegedachte kan als algemeen aanvaarde grondslag voor de aansprakelijkheid van de moedervennootschap worden beschouwd. De compensatiegedachte blijkt uit de wetsgeschiedenis en is aanvaard in de literatuur. Zie onder meer Bartman & Dorresteijn 2009, p. 225 en Van Schilfgaarde e.a. & Winter 2013.
In de parlementaire geschiedenis (Kamerstukken II 1983/84, 16551, nr. 11, p. 15) is over de oude regeling te lezen: “Indien de rechtspersoon echter ophoudt groepsmaat-schappij te zijn, eindigt deze aansprakelijkheid drie jaar nadien, volgens het geldende artikel 403, lid 2. Aan deze bepaling kleven twee bezwaren: de voor schuldeisers soms onbekende datum waarop de groepsband eindigt en, veel belangrijker, de onmogelijkheid voor schuldeisers om zich zo nodig teweer te stellen tegen het verlies van deze verhaalsmogelijkheid. Op aansporing van de Commissie Vennootschapsrecht en in overleg met het Nederlandse Genootschap van Bedrijfsjuristen is daarom een regeling ontworpen die aan beide bezwaren tegemoet komt door aan de schuldeisers een verzetrecht te geven en de datum van het einde van de aansprakelijkheid te koppelen aan een openbare kennisgeving. Dit voorstel bewaart het evenwicht tussen de belangen van de schuldeisers die op de aansprakelijkstelling zijn afgegaan en het belang van de maatschappij die zich aansprakelijk stelde dat de aansprakelijkheid niet nog tientallen jaren kan blijven doorlopen nadat alle banden met de betrokken ex-groepsmaatschappij zijn verbroken. Huurovereenkomsten bij voorbeeld blijven immers vaak lang in stand.”
In de literatuur wordt betoogd dat de beëindigingprocedure van artikel 2:404 BW een onnodige verzwaring is; zie: Beckman 1995, p. 535-536 en p. 588.
In de rechtspraak is aan de orde geweest of een schuldeiser die bij het aangaan van de overeenkomst weet dat de groepsband verbroken is, een beroep kan doen op de 403-verklaring of dat de redelijkheid en billijkheid daaraan in de weg staat. Zie: Rb. Utrecht, 31 juli 1996, JOR 1996/96, r.o. 6.4: “Dat neemt niet weg dat zich omstandigheden kunnen voordoen die in het individuele geval tot gevolg hebben dat een beroep op de aansprakelijkverklaring in strijd met de redelijkheid en billijkheid is. Tot die omstandigheden zou kunnen behoren de wetenschap dat B.K.H., ten tijde van het aangaan van de transactie waaruit de vordering op B.K.H. voortvloeide, niet meer tot de Haverkort-Groep behoorde. Het door Haverkort B.V. dienaangaande in zijn algemeenheid gestelde is met betrekking tot individuele crediteuren niet feitelijk onderbouwd, zodat dit verweer in deze verzetprocedure niet gehonoreerd kan worden. Dat neemt niet weg dat bij de aansprakelijkheidstelling zelf deze omstandigheid alsnog met succes aan de orde kan worden gesteld.” De vraag is of dit verweer daadwerkelijk succesvol zal zijn. Over het algemeen vindt een vrij formele benadering plaats en worden de regels strikt toegepast en is er voor een rechtspersoon die een 403-verklaring heeft gedeponeerd, die na verbreking van de groepsband is vergeten om de 403-verklaring in te trekken, geen genade. Zie bijvoorbeeld Rb. Rotterdam 15 april 1999, Ondernemingsrecht 1999/50; Rb. Utrecht 31 juli 1996, JOR 1996/96; Rb. Rotterdam 15 april 1999, JOR 1999/119; Rb. Almelo 24 juni 2008, RO 2008/65, JOR 2008/227; Rb. Rotterdam 16 april 2009, RO 2009/52, JOR 2009/61; Hof Amsterdam (OK) 12 januari 2010, JOR 2010/94. Zie voorts: Nass 2013.
Kamerstukken II 1983/84, 16551, nr. 11, p. 16: “Overeenkomstig de bestaande regel is voor het beëindigen van de aansprakelijkheid een eerste vereiste dat de groepsmaatschappij die hoofdschuldenares is, niet meer tot de groep behoort. Pas het doorsnijden van de groepsband geeft aanleiding om ook de nog overgebleven banden wegens de eens afgelegde maar later ingetrokken aansprakelijkstelling af te wikkelen. Omdat het vervullen van de andere vereisten voor de mede aansprakelijke maatschappij met betrekking tot schulden die uit rechtshandelingen voortvloeien geen gat brengt zolang de groepsband nog bestaat, brengt dit vereiste haar ertoe pas een mededeling tot beëindiging van haar aansprakelijkheid te doen in het vooruitzicht op het slaken van de groepsband.”
Art. 2:404 BW is nieuw vastgesteld bij de Wet van 12 december 1985, Stb. 1985/656, en in werking getreden op 20 januari 1986 (zie KB van 1 januari 1986, Stb. 1986/3). De mogelijkheid om de overblijvende aansprakelijkheid te kunnen beëindigen, is weloverwogen door de wetgever in de vrijstellingsregeling opgenomen. Kamerstukken II 1983/84, 16551, nr. 11, p. 15: “Dit voorstel bewaart het evenwicht tussen de belangen van de schuldeisers die op de aansprakelijkstelling zijn afgegaan en het belang van de maatschappij die zich aansprakelijk stelde.”
Blijkens recente jurisprudentie wordt verzet vrij snel gegrond verklaard. Zie onder meer Bartman & Van der Kraan 2017, p. 921-927.
HR 31 maart 2017, JOR 2017/221, NJ 2018/26.
Rb. Rotterdam 29 september 2015, JOR 2015/295.
De hoofdelijke aansprakelijkheid die de rechtspersoon die een 403-verklaring heeft gedeponeerd op zich heeft genomen, is geen reguliere zekerheid maar een compensatie voor het gebrek aan inzicht in de jaarstukken van de vrijgestelde rechtspersoon.1 Deze compensatie dient logischerwijs te eindigen wanneer de toepassing van de vrijstelling wordt beëindigd en de voorheen vrijgestelde rechtspersoon haar jaarstukken weer gaat publiceren. Het gebrek aan inzicht is dan geheeld en de ratio achter de corresponderende en compenserende aansprakelijkheid vervalt.
Hoewel bij de herleving van de jaarrekeningenplicht van de voorheen vrijgestelde rechtspersoon de reden voor de compenserende aansprakelijkheid vervalt, wordt de overblijvende aansprakelijkheid bij de herleving van de jaarrekeningenplicht niet automatisch beëindigd. Dat was bij de voorloper van artikel 2:403 BW wel het geval. De overblijvende aansprakelijkheid eindigde automatisch na verloop van drie jaar, te rekenen vanaf het moment dat de voorheen vrijgestelde rechtspersoon de groep had verlaten.2
Op basis van de huidige regeling, zoals neergelegd in artikel 2:403 BW en artikel 2:404 BW, dient voor de beëindiging van de overblijvende aansprakelijkheid een speciale procedure te worden doorlopen.3 Daarbij geldt dat deze beëindigingsprocedure uitsluitend succesvol kan worden doorlopen wanneer de voorheen vrijgestelde rechtspersoon de groep van de rechtspersoon die een 403-verklaring heeft gedeponeerd heeft verlaten.4 Wanneer de voorheen vrijgestelde rechtspersoon de groep niet verlaat, is de beëindiging van de overblijvende aansprakelijkheid niet mogelijk.5 Ook niet na het verloop van jaren.
Succesvol verzet van schuldeisers kan de beëindiging van de overblijvende aansprakelijkheid beletten. Schuldeisers die menen dat de vermogenspositie van de voorheen vrijgestelde rechtspersoon niet voldoende zekerheid biedt voor het verhaal van hun vordering, kunnen op individuele basis in verzet komen tegen de voorgenomen beëindiging. Het verzet heeft relatieve werking. Dat houdt in dat iedere schuldeiser zelf in verzet dient te komen wanneer hij meent dat de vermogenspositie van de (voorheen) vrijgestelde rechtspersoon niet voldoende zekerheid biedt voor het verhaal van zijn vordering. Bij gegrondverklaring van het verzet van een schuldeiser eindigt de hoofdelijke aansprakelijkheid alleen niet ten aanzien van die schuldeiser.
De verzetregeling is opgenomen in artikel 2:404 lid 3 tot en met lid 6 BW:6
Artikel 2:404 lid 3 t/m lid 6 BW
3. De overblijvende aansprakelijkheid wordt ten opzichte van de schuldeiser beëindigd, indien de volgende voorwaarden zijn vervuld:
de rechtspersoon behoort niet meer tot de groep;
een mededeling van het voornemen tot beëindiging heeft ten minste twee maanden lang ter inzage gelegen ten kantore van het handelsregister;
ten minste twee maanden zijn verlopen na de aankondiging in een landelijk verspreid dagblad dat en waar de mededeling ter inzage ligt;
tegen het voornemen heeft de schuldeiser niet tijdig verzet gedaan of zijn verzet is ingetrokken dan wel bij onherroepelijke rechterlijke uitspraak ongegrond verklaard.
4. Indien de schuldeiser dit verlangt moet, op straffe van gegrondverklaring van een verzet als bedoeld in lid 5, voor hem zekerheid worden gesteld of hem een andere waarborg worden gegeven voor de voldoening van zijn vorderingen waarvoor nog aansprakelijkheid loopt. Dit geldt niet, indien hij na het beëindigen van de aansprakelijkheid, gezien de vermogenstoestand van de rechtspersoon of uit anderen hoofde, voldoende waarborgen heeft dat deze vorderingen zullen worden voldaan.
5. Tot twee maanden na de aankondiging kan de schuldeiser voor wiens vordering nog aansprakelijkheid loopt, tegen het voornemen tot beëindiging verzet doen door een verzoekschrift aan de rechtbank van de woonplaats van de rechtspersoon die hoofdschuldenaar is.
6. De rechter verklaart het verzet slechts gegrond nadat een door hem omschreven termijn om een door hem omschreven waarborg te geven is verlopen, zonder dat deze is gegeven.
Het is onder de huidige regeling van artikel 2:403 BW en artikel 2:404 BW en daarover te vinden jurisprudentie7 allerminst vanzelfsprekend dat de rechtspersoon die een 403-verklaring heeft gedeponeerd van de overblijvende aansprakelijkheid af zal komen. De positie van schuldeisers lijkt aan terrein te winnen. Een verzoek tot verzet lijkt in steeds meer situaties te slagen8 en aan de onderbouwing van de vorderingen, waarvoor zekerheid kan worden verlangd op straffe van gegrondverklaring van het verzet, lijken amper eisen te worden gesteld.9 Bij het deponeren van de 403-verklaring zal er ernstig rekening mee moeten worden gehouden dat de overblijvende aansprakelijkheid niet zal kunnen worden beëindigd. Zelfs niet als de voorheen vrijgestelde rechtspersoon het concern heeft verlaten en weer gewoon haar volledige jaarstukken publiceert.