V.7.2.4 De meerwaarde van art. 2:129a/239a lid 3 BW

Met de regeling van art. 2:129a/239a lid 3 BW beoogde de wetgever in een praktische behoefte te voorzien.1 Omdat de taken binnen een monistisch bestuur worden verdeeld over uitvoerende en niet-uitvoerende bestuurders, kan de eis dat alle bestuurders worden betrokken bij de besluitvorming ‘onnodig knellen’. Voor die gevallen biedt art. 2:129a/239a lid 3 BW een uitweg. Op grond van deze bepaling kan immers worden bewerkstelligd dat de niet-uitvoerende bestuurders niet hoeven deel te nemen aan de besluitvorming over aangelegenheden die bijvoorbeeld de dagelijkse gang van zaken betreffen.2

Omdat de regeling is opgenomen in art. 2:129a/239a BW, geldt zij uitsluitend voor vennootschappen met een monistisch bestuursmodel. Ik vind dat opmerkelijk.3 Ook bij vennootschappen die geen monistische bestuursstructuur hebben, komen taakverdelingen voor. Waarom zou bij deze vennootschappen dan geen behoefte bestaan aan besluitvorming door een of meer bestuurders en/of commissarissen? Ook de Gecombineerde Commissie Vennootschapsrecht vroeg zich dat af. Zij stelde voor de regeling tevens open te stellen voor vennootschappen met een two tier board.4

De minister nam de suggestie van de Gecombineerde Commissie Vennootschapsrecht niet over. Art. 2:129a/239a lid 3 BW is geschreven naar aanleiding van een verzoek uit de praktijk. Voor het dualistische bestuursmodel is dat verzoek niet gedaan. “Een besluit van een individuele bestuurder [kan, NK] uitsluitend gelden als een besluit van het bestuur van de vennootschap met een monistisch bestuursmodel, indien bij of krachtens de statuten uitvoering is gegeven aan artikel 2:129a lid 3 BW”, aldus de minister.5

Art. 2:129a/239a lid 3 BW ziet dus uitsluitend op vennootschappen met een one tier board.6 Voor vennootschappen die geen monistische bestuursstructuur kennen, ontbreekt een vergelijkbare bepaling. Voor een analoge toepassing van art. 2:129a/239a lid 3 BW zie ik net als Van Solinge en Nieuwe Weme geen grond.7

Dit wil evenwel niet zeggen dat besluiten in een two tier board steeds door het bestuur of de raad van commissarissen als geheel moeten worden genomen. Ik schaar mij achter de opvatting van Van Olffen dat de mogelijkheid tot mandatering van de besluitvormingsbevoegdheid ook bij vennootschappen met een dualistisch bestuursmodel bestaat. Dit staat alleen niet met zoveel woorden in Boek 2 BW.8

Tegen deze achtergrond vraag ik mij af wat de meerwaarde is van het derde lid van art. 2:129a/239a BW.9 Deze bepaling faciliteert noch reguleert. Art. 2:129a/239a lid 3 BW is immers niet nodig om te bewerkstelligen dat individuele bestuurders bestuursbesluiten kunnen nemen.10 Bovendien wordt de besluitvorming in een one tier board niet vereenvoudigd, maar juist bemoeilijkt.11 Voor het verlenen van een mandaat ex art. 2:129a/239a lid 3 BW is steeds een statutaire grondslag nodig.12 De toegevoegde waarde van art. 2:129a/239a lid 3 BW zou er mijns inziens slechts in kunnen liggen dat deze bepaling grenzen wil stellen aan de besluiten die voor mandatering vatbaar zijn. Naar geldend recht doet zij dat helaas niet.