IV.3.2 Voorwaarden van dwingend en regelend recht

Welke besluiten een vereiste zijn voor de daaropvolgende rechtshandeling, is mistig. Art. 2:130/240 lid 3 BW bepaalt dat de vertegenwoordigingsbevoegdheid van bestuurders een onvoorwaardelijk karakter heeft, voor zover uit de wet niet anders voortvloeit. De crux zit in de laatste zinsnede. Alleen indien uit de wet anders voortvloeit, is de vertegenwoordigingsbevoegdheid van bestuurders afhankelijk van een daaraan voorafgaand besluit. Dan heeft dat besluit indirect externe werking. Dit doet zich maar zelden voor. Zo steunen statutaire bepalingen niet op de wet. Waar de statuten de goedkeuring van de raad van commissarissen voorschrijven, is van externe werking dan ook geen sprake. Soms sluit de wet externe werking nadrukkelijk uit, zoals bij de goedkeuring van belangrijke bestuursbesluiten (art. 2:107a lid 2 en 2:164/274 lid 2 BW).

De wet kan de vertegenwoordiging kortom aan een voorwaarde binden. Doet de wet dat dwingendrechtelijk, dan vloeit de voorwaarde zonder meer uit de wet voort. Deze categorie beperkt zich tot Nachgründung (art. 2:94c BW) en de inkoop van eigen aandelen (art. 2:98 BW) in de NV.1 In beide gevallen is de machtiging van de algemene vergadering een dwingendrechtelijk vereiste. Met een nietig machtigingsbesluit gaat bijvoorbeeld het inkopen niet, althans is de inkoophandeling nietig.

Onduidelijkheid bestaat over voorwaarden van regelend recht.2 Zo bepaalt art. 2:136/246 BW dat het bestuur, tenzij de statuten anders bepalen, niet bevoegd is het faillissement aan te vragen zonder opdracht van de algemene vergadering. In dezelfde zin luiden art. 2:94/204 lid 2 (bezwarende overeenkomsten) en 2:96/206 (emissie).3 Vloeien deze voorwaarden uit de wet voort? Aanhangers van de ‘ruime leer’ menen van niet.4 Zij beroepen zich op het stelsel van de Eerste Richtlijn, op grond waarvan derden niet gehouden zijn de statuten van de rechtspersoon of de rechtsgeldigheid van de besluitvorming te onderzoeken.5 Bestuurders hebben daarom een ruime vertegenwoordigingsbevoegdheid. Sympathisanten van de ‘enge leer’ stellen daarentegen dat de rechtspersoon ook een voorwaarde van aanvullend recht jegens derden kan inroepen.6

Deze controverse maakt dat onduidelijk is welke besluiten een indirect extern effect hebben. Ontbreekt een besluit of wordt een besluit vernietigd, dan is niet zeker of dit gevolgen heeft voor de daaropvolgende rechtshandeling. Per geval is het wachten op de Hoge Raad. Alleen over de emissie bestaat enige helderheid.7 Het Jansen Pers-arrest8 leert dat het ontbreken van een rechtsgeldig emissiebesluit – doordat het is ingetrokken – in de weg staat aan ‘de geldigheid van rechtshandelingen strekkende tot uitvoering’ van dat besluit. Het emissiebesluit werkt dus indirect extern.9 Art. 2:96/206 lid 1 BW is, hoewel van regelend recht, een beperking van de vertegenwoordigingsbevoegdheid die uit de wet voortvloeit. Voor het overige duurt de discussie voort. Zoals ik betoog in de volgende paragraaf, geniet de ruime leer de voorkeur.