8.5 Obligatoire werking: beoordeling

In de vorige paragrafen is gebleken dat de wet, de literatuur, de jurisprudentie en de rechtsgeschiedenis weinig steun bieden voor het standpunt dat uit procesovereenkomsten verbintenissen voor partijen voortvloeien. Hoewel historisch gezien bepaalde overeenkomsten, zoals de overeenkomst tot forumkeuze en tot arbitrage, wel degelijk verplichtingen van partijen inhielden, wijzen de tekst van de wet en de parlementaire geschiedenis tegenwoordig in een andere richting. In de jurisprudentie is slechts sporadisch steun te vinden voor de opvatting dat procesovereenkomsten rechten en verplichtingen van partijen zouden kunnen inhouden. De literatuur is over de vraag naar de obligatoire werking verdeeld. Op grond hiervan moet geconcludeerd worden dat procesovereenkomsten, indien partijen hierover niets hebben bepaald, naar huidig recht geen obligatoire werking hebben.

Voor het goed functioneren van een procesovereenkomst is ook niet vereist dat hieruit verbintenissen voor partijen voortvloeien. Indien de overeenkomst slechts een afwijking van het procesrecht inhoudt, functioneert de door partijen overeengekomen procesregel op dezelfde wijze als een wettelijke procesregel. Ook voor een wettelijke procesregel geldt immers dat het feit dat een partij zich niet overeenkomstig de regel gedraagt, nog niet betekent dat zij een verbintenis ten opzichte van haar wederpartij schendt. Een procesovereenkomst zonder obligatoire werking is dus goed denkbaar.

Daarbij is van belang dat de vraag 'wel of geen obligatoire werking de kwestie wat te simplistisch weergeeft. Het is niet slechts de vraag óf uit een procesovereenkomst verbintenissen voor partijen voortvloeien, maar ook wélke. Uit de bespreking van het Engelse recht is duidelijk geworden dat de inhoud van de rechten en verplichtingen niet zonder meer duidelijk is (zie paragraaf 8.2). Brengt een overeenkomst tot forumkeuze bijvoorbeeld enkel de plicht voor partijen mee om geen procedures aanhangig te maken voor een ander dan het gekozen gerecht, of dienen partijen zich op grond hiervan ook te onthouden van een betwisting van de bevoegdheid van het aangewezen forum? Aangezien in de wet over het algemeen al niets bepaald is over het bestaan van verbintenissen van partijen, valt de precieze inhoud hiervan op basis van de wet al helemaal niet vast te stellen. Ook dit is reden om aan te nemen dat procesovereenkomsten, indien partijen hierover niets hebben bepaald, nog geen obligatoire werking hebben.

Dat het huidige procesrecht geen obligatoire werking van procesovereenkomsten inhoudt, betekent echter niet dat deze overeenkomsten nooit een dergelijke werking zouden kunnen hebben. In paragraaf 8.3 is gebleken dat in Duitsland wel wordt aangenomen dat partijen zelf kunnen bepalen of uit hun overeenkomst verbintenissen voortvloeien. Niet duidelijk is waarom dit naar Nederlands recht anders zou zijn. Ook naar Nederlands recht geldt immers het beginsel van de contractvrijheid, dat meebrengt dat partijen zelf de inhoud van hun overeenkomst kunnen bepalen. Deze vrijheid is echter wel begrensd (zie artikel 3:40 BW, dat overeenkomstig kan worden toegepast).1 Onderzocht moet dus worden, of er geen bezwaren zijn die aan de geldigheid van een dergelijke afspraak in de weg staan.

In dit verband is ten eerste van belang dat in paragraaf 4.3.1 is betoogd, dat als uitgangspunt heeft te gelden dat verbintenissen van partijen steeds gevolgen dienen te hebben in de procedure waarop zij betrekking hebben. De verbintenissen kunnen niet los worden gezien van de regels die in de procedure gelden. Hier brengt dit uitgangspunt mee dat partijen zich slechts geldig kunnen verbinden tot bepaald procesgedrag in het kader van een overeenkomst waarbij zij geldig zijn afgeweken van het procesrecht. Indien de overeenkomst waarbij partijen een bepaald schriftelijk stuk als bewijsmiddel hebben uitgesloten bijvoorbeeld nietig blijkt, kan het beding waarbij partijen elkaar ertoe hebben verplicht dit stuk niet in het geding te brengen niet ineens wel geldig worden geacht. Dit zou immers betekenen dat de rechter het stuk als bewijs moet accepteren, maar dat de partij die het stuk in het geding heeft gebracht daarmee wanprestatie pleegt en schadevergoeding verschuldigd is. In de procedure over de schadevergoeding zou de eerdere procedure dan feitelijk geheel ongedaan gemaakt kunnen worden. Dit is uiteraard onwenselijk.

Een overeenkomst waarbij partijen zich verbinden tot bepaald procesgedrag kan dus enkel geldig worden gesloten in het kader van een overeenkomst waarbij geldig wordt afgeweken van het procesrecht. Blijkt de laatste afspraak ongeldig, dan is de afspraak waarbij partijen verbintenissen in het leven hebben willen roepen ook nietig.

In geval van overeenkomsten met internationale aspecten is daarnaast nog denkbaar dat de EEX-verordening belemmeringen opwerpt. Er is jurisprudentie van het Hof van Justitie die hierop duidt. Op deze problematiek wordt hierna in paragraaf 8.7.2 ingegaan.

Geconcludeerd kan worden dat partijen geldig een procesovereenkomst met obligatoire werking in het leven kunnen roepen. Dit zullen zij wel ondubbelzinnig moeten doen: indien zij hierover niets hebben bepaald, geldt dat uit een procesovereenkomst geen verbintenissen voor partijen voortvloeien.

In de volgende paragraaf zal worden gekeken wat dit betekent voor een specifieke procesovereenkomst: de bewijsovereenkomst.