Hoofdelijke aansprakelijkheid (O&R nr. 144) 2024/4.4.2.3.2:4.4.2.3.2 Omvang van de krachtens subrogatie verkregen aanspraak

Hoofdelijke aansprakelijkheid (O&R nr. 144) 2024/4.4.2.3.2

4.4.2.3.2 Omvang van de krachtens subrogatie verkregen aanspraak

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.

175. Omvang krachtens subrogatie verkregen vordering(en). Het uitgangspunt bij de overgang krachtens subrogatie van de vordering(en) van de oorspronkelijke schuldeiser op de presterende schuldenaar is dat de presterende schuldenaar volledig treedt in de rechtspositie van de oorspronkelijke schuldeiser.1 Dit uitgangspunt verdient in het kader van subrogatie door een hoofdelijk schuldenaar echter nuancering.

In de eerste plaats heeft de presterende schuldenaar net als bij regres slechts een verhaalsrecht voor zover de door hem verrichte prestatie zijn draagplicht overschrijdt (“voor meer dan het gedeelte dat hem aangaat”). Ook hier vormt de draagplicht van de presterende schuldenaar dus de ‘drempel’.2

In de tweede plaats is van belang dat waar kosten wel kunnen worden verhaald met het verhaalsrecht krachtens regres,3 dit niet altijd geldt voor het krachtens subrogatie verkregen verhaalsrecht. Art. 6:12 lid 1 BW noemt kosten niet. Het verhaalsrecht krachtens subrogatie geeft geen recht op vergoeding van gemaakte kosten indien de schuldeiser niet zelf recht had op vergoeding daarvan. Gaat het om door een van de schuldenaren gemaakte kosten, dan kan de desbetreffende schuldenaar zich voor die kosten niet krachtens subrogatie op zijn medeschuldenaren verhalen.

In de derde plaats treedt bij de subrogatie een gedaantewisseling op indien er naast de presterende schuldenaar meerdere medeschuldenaren zijn: waar de oorspronkelijke schuldeiser ieder van de verschillende hoofdelijk schuldenaren voor het geheel kon aanspraken omdat zij hoofdelijk verbonden waren (art. 6:7 lid 1 BW), verkrijgt de presterende schuldenaar een vordering op iedere medeschuldenaar tot maximaal de draagplicht van de desbetreffende medeschuldenaar. De vorderingen verliezen door de subrogatie dus hun hoofdelijk karakter;4 de schuld wordt over hen verdeeld op basis van hun respectieve draagplichten.5 Net als bij regres fungeert de draagplicht van de medeschuldenaar dus als het ‘plafond’ voor de krachtens subrogatie verkregen aanspraak.6 Voldoet de borg de schuldeiser, dan treedt een dergelijke gedaantewisseling niet op (art. 7:866 lid 3 BW). De borg wordt gesubrogeerd in de vorderingen op de hoofdelijk schuldenaren zónder dat zij hierbij hun hoofdelijk karakter verliezen.

Indien A een vordering heeft van € 1 miljoen op B, C, D, die jegens hem hoofdelijk verbonden zijn, dan kan A zowel B, C als D aanspreken tot betaling van € 1 miljoen (art. 6:7 lid 1 BW), maar kan hij niet meer krijgen dan € 1 miljoen (art. 6:7 lid 2 BW). Voldoet B de volledige schuld aan A, dan zijn ook de overige schuldeisers bevrijd, maar gaan de vorderingen van A op C en D krachtens subrogatie op B over voor het gedeelte boven B’s draagplicht (art. 6:12 lid 1 BW). Is B voor 25% draagplichtig, C voor 35% en D voor 40%, dan is de ‘drempel’ voor subrogatie€ 250.000. B verkrijgt dus niet voor meer dan € 750.000 aan verhaalsrechten. B kan echter niet € 750.000 vorderen van C en D, maar kan van ieder van hen slechts maximaal een bedrag corresponderend met hun respectieve draagplichten vorderen. B kan van C dus niet meer dan € 350.000 vorderen en van D niet meer dan € 400.000. C en D zijn dus na de subrogatie door B niet langer hoofdelijk verbonden.

In de vierde plaats heeft de presterende schuldenaar krachtens subrogatie mogelijk ook verhaal op derden (art. 6:12 lid 1 BW). Daarbij heeft men het oog gehad op de derdenpand- of hypotheekgever (of, kortweg, ‘derdenzekerheidsgever’).7 Mijns inziens gaat het hierbij niet om de mogelijkheid om het desbetreffende pand- of hypotheekrecht uit te oefenen. Die mogelijkheid vloeit immers reeds voort uit het afhankelijke karakter van de rechten van pand en hypotheek (art. 3:7 BW jo. art. 3:82 BW), óók indien het gaat om derdenzekerheid. De wetgever heeft met de term ‘derden’ in art. 6:12 lid 1 BW het oog gehad op het geval dat de derdenzekerheidsgever geen schuldenaar is, maar wel enige draagplicht heeft.8

Is in het hiervoor gegeven voorbeeld niet alleen sprake van hoofdelijke verbondenheid van B, C en D jegens A, maar is er ook een derdenzekerheidsgever E, dan kan A zich voor de hoofdelijke schuld verhalen op het door E in zekerheid gegeven goed. Zou A daartoe overgaan, dan gaan de aanspraken van A op hoofdelijk schuldenaren B, C en D krachtens subrogatie over op E (art. 6:150 sub a BW). Indien E zelf ook draagplichtig is, hoewel hij zelf geen schuldenaar was van A, wordt hij slechts gesubrogeerd in de aanspraken van A op B, C en D onder aftrek van E’s eigen draagplicht (art. 6:151 lid 1 BW). Dat is bijvoorbeeld het geval indien B, C, D en E onderling afspraken hebben gemaakt over de draagplichtverdeling, bijvoorbeeld dat ieder van hen voor 25% draagplichtig is. De reden daarvoor kan zijn dat het gaat om vennootschappen die tot hetzelfde concern behoren. E kan dan in zijn verhouding tot B, C en D dus een draagplicht van 25% hebben, ook al is hij jegens A niet als schuldenaar, maar als derdenzekerheidsgever verbonden. Voor de € 250.000 die hij zelf moet dragen, kan hij dan niet krachtens subrogatie verhaal nemen op B, C en D. Voor de overige € 750.000 zijn B, C en D – anders dan bij subrogatie op grond van art. 6:12 lid 1 BW het geval zou zijn – hoofdelijk verbonden jegens E.9

Was naast E ook F als borg of derdenzekerheidsgever verbonden, dan wordt E slechts gesubrogeerd in de rechten die A op F had voor zover F draagplichtig is (art. 6:151 lid 2 BW).

176. Beperking verhaal jegens derden: voorkoming ‘dubbele subrogatie’. De beperking van het verhaal krachtens subrogatie op derden in art. 6:12 lid 1 BW moet worden begrepen tegen de achtergrond van het hiervoor besprokene: de wetgever heeft willen voorkomen dat er ‘twee rondes’ subrogatie nodig zijn.10 Zou een hoofdelijk schuldenaar immers ook worden gesubrogeerd in de rechten van de oorspronkelijke schuldeiser jegens een derdenzekerheidsgever, voor zover die niet draagplichtig is, dan leidt verhaal op de derdenzekerheidsgever door de verhaalzoekende hoofdelijk schuldenaar wederom tot subrogatie, zij het nu ten behoeve van de derdenzekerheidsgever.11 Dit heeft de wetgever willen voorkomen.12

Indien in het hiervoor13 gebruikte voorbeeld A geen verhaal neemt op derdenzekerheidsgever E, maar hoofdelijk schuldenaar B met succes aanspreekt, gaan de aanspraken van A op C, D en E bij wijze van subrogatie op B over (art. 6:12 lid 1 BW). Voor C en D is dat het geval omdat zij (voormalig) medeschuldenaar van A zijn; voor E omdat hij een ‘derde’ is. Uitgaande van een draagplicht van 25% voor ieder van B, C, D en E, wordt B slechts gesubrogeerd voor meer dan het gedeelte dat hem aangaat (€ 250.000), en jegens C en D tot maximaal hún respectieve draagplicht; hun aansprakelijkheid verliest door de subrogatie het hoofdelijke karakter.14 Ook voor de rechten van A jegens E geldt dat zij slechts op B overgaan voor zover E draagplichtig is. Hiermee wordt voorkomen dat als E vervolgens door B wordt aangesproken, dubbele subrogatie plaatsvindt, in die zin dat A eerst wordt gesubrogeerd in de aanspraken jegens E (op grond van art. 6:12 lid 1 BW), en E na verhaal door B vervolgens wordt gesubrogeerd in de aanspraken op C en D (op grond van art. 6:150 sub a BW). B kan na voldoening van de totale schuld C en D afzonderlijk – niet hoofdelijk – aanspreken tot betaling van € 250.000 en kan ook de aanspraken jegens E slechts tot dit bedrag uitoefenen.

Hiermee wordt op efficiëntere wijze het resultaat bereikt dat uiteindelijk ook zou worden bereikt door dubbele subrogatie, namelijk dat de draagplichtige derdenzekerheidsgever niet meer, maar ook niet minder betaalt dan zijn draagplicht.15

Met deze uitkomst kan ik mij goed verenigen, maar de dogmatische inpassing van deze beperking van de verhaalsaansprakelijkheid van de derdenzekerheidsgever is niet eenvoudig. Van de beperking van enig vorderingsrecht van de oorspronkelijke schuldeiser op de derdenzekerheidsgever kan geen sprake zijn, omdat een dergelijk vorderingsrecht ontbreekt;16 juist daarom is immers sprake van een ‘derde’ (art. 6:12 lid 1 BW)17 en van ‘derdenzekerheid’ (art. 3:231 lid 1, laatste volzin BW). De aanspraak van de oorspronkelijke schuldeiser op de derdenzekerheidsgever was geen vorderingsrecht, maar een verhaalsaanspraak van hem, met een daarmee corresponderende verhaalsaansprakelijkheid van de derdenzekerheidsgever.18 Dit wil zeggen: er kan verhaal worden genomen op het vermogen van de derdenzekerheidsgever, ook al behoort de door dat zekerheidsrecht gesecureerde schuld niet tot zijn vermogen.19

In het voorbeeld: A had geen vordering op E (of F), maar een zekerheidsrecht op een aan E (of F) toebehorend goed.

Deze analyse maakt duidelijk dat er strikt genomen helemaal geen voor subrogatie vatbaar vorderingsrecht is van de oorspronkelijke schuldenaar op de derdenzekerheidsgever.20 Art. 6:12 lid 1 BW is daarmee een dogmatisch onhoudbare bepaling voor zover het de aanspraken jegens ‘derden’ betreft: het doet op de presterende schuldenaar immers geen andere rechten overgaan dan het geval zou zijn zónder art. 6:12 lid 1 BW, omdat ook dan eventuele derdenzekerheidsrechten die dienen ter securering van de vorderingen op de hoofdelijk medeschuldenaren zouden overgaan op de presterende schuldenaar (art. 3:7 BW jo. art. 3:82 BW). De enige functie die art. 6:12 lid 1 BW in dezen heeft, is dat het de verhaalsaansprakelijkheid van de derdenzekerheidsgever beperkt tot diens draagplicht. Het was beter geweest als de wetgever dat simpelweg had bepaald.21 Daarnaast is de verhaalsaansprakelijkheid van de derde naar haar aard uiteraard beperkt tot de waarde van het verbonden goed22 en voorts tot de omvang van de door het derdenzekerheidsrecht gesecureerde vorderingen.23

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.