4.4.2.3.5 Partijautonomie

182. Uitsluiting of beperking van subrogatie.1 Waar soms de wens bestaat tot uitsluiting van regres gelet op het risico dat de schuldeiser na (gedeeltelijk) verhaal op een van de hoofdelijk schuldenaren concurreert met de regresvordering(en) van die schuldenaar,2 doet zich dit in nog sterkere mate gelden bij subrogatie.3 Zijn voor (een van) de hoofdelijke verbintenissen zekerheidsrechten gevestigd, en wordt een hoofdelijk medeschuldenaar met succes door de schuldeiser aangesproken, dan kan die borg of medeschuldenaar in verhaal nemen op zijn medeschuldenaren (art. 6:10 en 6:12 BW). De subrogatie brengt mee dat hij ook de van de oorspronkelijke vordering afhankelijke zekerheidsrechten kan uitoefenen (art. 3:7 jo. art. 3:82 BW en art. 6:142 BW).

Indien de oorspronkelijke schuldeiser niets meer te vorderen heeft van de hoofdelijk schuldenaren, is dat geen probleem; de schuldenaar die presteerde neemt dan simpelweg de positie over van die schuldeiser, met dien verstande dat zijn eigen draagplicht voor zijn eigen rekening komt en hij op zijn medeschuldenaren maximaal tot ieders draagplicht verhaal kan nemen (art. 6:10 en 6:12 BW). Indien de schuldeiser van een hoofdelijk schuldenaar slechts een deel van de hoofdelijke schuld voldaan krijgt (een ‘deelbetaling’), dan treden deze rechtsgevolgen óók in. De schuldenaar die presteerde wordt dus ook dan gesubrogeerd in de vordering van de oorspronkelijke schuldeiser, inclusief de daaraan verbonden nevenrechten, zij het gedeeltelijk (namelijk voor het deel dat hij presteerde, minus zijn eigen draagplicht).

Naar oud recht gold dat de schuldeiser geen nadeel ondervond van gedeeltelijke subrogatie, omdat de vordering van de gesubrogeerde bij de vordering van de schuldeiser was achtergesteld (art. 1439 BW (oud)).4 Hoewel een motivering daartoe nauwelijks in de parlementaire geschiedenis kan worden gevonden,5 is art. 1439 BW (oud) in het huidige recht niet teruggekeerd. Naar geldend recht geldt een dergelijke algemene regel dus niet: de gesubrogeerde schuldenaar en de schuldeiser staan op gelijke voet (naar evenredigheid van hun vorderingen).6 Door de gedeeltelijke subrogatie wordt de gesecureerde vordering gesplitst in twee vorderingen, waarvan er één nog toekomt aan de oorspronkelijke schuldeiser, en de ander aan de gesubrogeerde medeschuldenaar. Het pand- of hypotheekrecht wordt hierdoor echter niét gesplitst (art. 3:230 BW). Naar algemeen wordt aangenomen, ontstaat dan een in gemeenschap gehouden zekerheidsrecht, waarbij de aandelen daarin worden bepaald door de verhouding tussen de gesecureerde vorderingen.7 Dit betekent dat het antwoord op de vraag of de oorspronkelijke schuldeiser die vervolgens tot executie wenst over te gaan, daartoe alleen kan besluiten, of dat hij medewerking nodig heeft van de andere deelgenoot (art. 3:169 e.v. BW), moet worden gevonden aan de hand van de wettelijke regeling inzake gemeenschap (art. 3:169 e.v. BW).8

Mede gelet op de afstemmingsperikelen die daarbij komen kijken, bestaat geregeld de behoefte om af te wijken van de wettelijke regeling van subrogatie ((art. 7:850 lid 3 jo.) art. 6:12 lid 1 BW). Net als het verhaalsrecht krachtens regres,9 kan ook het verhaalsrecht krachtens subrogatie contractueel worden uitgesloten. Voor borgtocht vloeit dit met zoveel woorden voort uit art. 7:866 lid 4 BW, maar ook daarbuiten moet worden aangenomen dat het verhaalsrecht krachtens subrogatie kan worden uitgesloten.10Art. 6:12 BW is van regelend recht,11 zodat partijen daarvan bij overeenkomst kunnen afwijken. Maken partijen van die bevoegdheid gebruik, dan treden de in art. 6:12 BW vervatte rechtsgevolgen niet in. Dat betekent dat een overschrijding door een hoofdelijk schuldenaar van diens draagplicht niet meebrengt dat hij wordt gesubrogeerd in de rechten van de oorspronkelijke schuldeiser.12 Of dit is beoogd, is uiteraard een kwestie van uitleg volgens de daarvoor geldende normen.13

Net als bij uitsluiting van regres,14 dienen alle hoofdelijk schuldenaren hierbij partij te zijn, omdat een dergelijke regeling hun rechtsverhouding(en) betreft.15 Hoewel de schuldeiser geen partij hoeft te zijn, zal het initiatief voor een uitsluiting van subrogatie doorgaans van hem uitgaan en zal hij ook partij zijn bij de daartoe strekkende afspraken. Zijn niet alle schuldenaren betrokken, dan heeft de uitsluiting geen gevolg voor de schuldenaren die niet met uitsluiting instemden. De gemaakte afspraken beletten dan mijns inziens ook niet dat een schuldenaar die wél met de schuldeiser overeenkwam subrogatie uit te sluiten, zich toch verhaalt op een medeschuldenaar. Voor zover hij daarbij concurreert met de oorspronkelijke schuldeiser, kan die de gemaakte afspraken uiteraard wel tegenwerpen. Aangezien de oorspronkelijk schuldeiser daarbij geen belang meer heeft zodra hij volledig is voldaan, komt een uitsluiting van subrogatie tussen de schuldeiser en één hoofdelijk schuldenaar mijns inziens feitelijk neer op een specifieke achterstelling van de verhaalsvordering krachtens subrogatie.16

Zoals ik in het kader van regres reeds opmerkt, is deze uitsluiting van subrogatie een andere rechtsfiguur dan de afstand van een verhaalsrecht dat krachtens subrogatie is of zal worden verkregen (art. 6:160 BW). Komt men – door uitleg – tot de conclusie dat partijen subrogatie hebben willen uitsluiten, dan wordt een dergelijke uitsluiting niet aangetast door art. 23 en/of 35 lid 2 Fw. Het gevolg daarvan is immers dat er geen verhaalsvordering ontstaat. Ook hier geldt dat de schuldeiser die met zijn hoofdelijk schuldenaren wil overeenkomen dat subrogatie is uitgesloten, er niettemin verstandig aan doet om dit zo duidelijk mogelijk in de documentatie op te nemen, en liever te spreken van ‘uitsluiting’ dan van ‘afstand bij voorbaat’.

Uit de literatuur en lagere rechtspraak blijkt dat een enkeling moeite heeft met deze uitsluiting van subrogatie.17 Die moeite bestaat er voor de een in dat het gaat om een wettelijk rechtsgevolg, dat niet zou kunnen worden uitgesloten.18 Deze auteurs hebben kennelijk moeite met het concept regelend recht. Een ander hardnekkig misverstand is dat een passage uit de parlementaire geschiedenis waaruit volgt dat het niet mogelijk is een vordering onvatbaar te maken voor overgang krachtens subrogatie, zou meebrengen dat uitsluiting van subrogatie in het kader van hoofdelijke verbondenheid niet mogelijk zou zijn.19 In deze passage wordt bedoeld dat het – ook buiten gevallen van hoofdelijk verbondenheid – niet mogelijk is om als schuldeiser en schuldenaar overeen te komen dat de vordering van de schuldeiser niet vatbaar is voor subrogatie, bijvoorbeeld in geval van uitkering door een verzekeraar.20 De ratio hiervan is helder: het behoort niet tot de autonomie van partijen om afbreuk te doen aan in toekomst door derden te verkrijgen rechten door de vordering daarvoor ‘onvatbaar’ te maken.21 Daarvan moet uiteraard worden onderscheiden het geval dat de derde instemt met uitsluiting van subrogatie. De hoofdelijk schuldenaar die subrogatie uitsluit, maakt niet een vordering onvatbaar voor subrogatie, maar belet slechts dat de vordering krachtens subrogatie op hem overgaat. Dit is van belang omdat de uitsluiting van verhaal krachtens subrogatie op grond van art. 6:12 BW dus niet meebrengt dat de vordering op andere wijze krachtens subrogatie overgaat, bijvoorbeeld indien ook een derde zich voor de schuld heeft verbonden (art. 6:150 sub a en b BW) of bij uitkering door een verzekeraar.22 Met de aangehaalde passage uit de parlementaire geschiedenis komt de uitsluiting van subrogatie dus niet in strijd. De Hoge Raad heeft in het arrest Curatoren Melamo/Rabobank dan ook terecht geoordeeld dat uitsluiting van subrogatie mogelijk is.23

183. Achterstelling. Ook het verhaalsrecht krachtens subrogatie kan door partijafspraak worden achtergesteld. Een dergelijke afspraak is beschikkingshandeling en kan door een hoofdelijk schuldenaar die later (mogelijk) wordt gesubrogeerd in die vordering weliswaar bij voorbaat worden verricht, maar uiteraard kan een overeenkomst tot achterstelling pas het gewenste gevolg hebben indien de desbetreffende vordering door die schuldenaar wordt verkregen. Verkeert hij op dat moment in staat van faillissement, dan beletten art. 23 en art. 35 lid 2 Fw dat het beoogde rechtsgevolg intreedt, óók indien de afspraak reeds vóór faillissement tot stand kwam.24

184. Verpanding. De vordering die (mogelijk) krachtens subrogatie wordt verkregen door de verhaalsgerechtigde hoofdelijk schuldenaar, kan ook (bij voorbaat) worden verpand aan de schuldeiser (art. 3:97 jo. art. 3:98 jo. 3:83 e.v. BW) tot zekerheid van terugbetaling van de vorderingen van die schuldeiser op de verschillende hoofdelijk schuldenaren (art. 3:231 lid 1 BW). Ook hier geldt dat indien de presterende hoofdelijk schuldenaar ten tijde van het verkrijgen van het verhaalsrecht krachtens subrogatie in staat van faillissement verkeert, er geen rechtsgeldig pandrecht tot stand komt (art. 23 en art. 35 lid 2 Fw).25