6.2.2 Alternatieve bewezenverklaring en kwalificatie

Een manier om aan de strenge grondslagleer te ontkomen, is het opstellen van een primair-subsidiaire of een alternatieve tenlastelegging. Als de officier van justitie bijvoorbeeld twijfelt of de diefstal die hij ten laste wil leggen wel bewezen kan worden, kan hij er voor kiezen om subsidiair verduistering ten laste leggen. Bij een primair-subsidiaire tenlastelegging zal de rechter eerst moeten onderzoeken of het primair tenlastegelegde feit bewezen kan worden. Als dat niet het geval is, kan hij mogelijk terugvallen op het subsidiaire feit. De officier van justitie kan er ook voor kiezen de feiten alternatief ten laste te leggen, in die zin dat hij de verdachte bijvoorbeeld verwijt zich schuldig te hebben gemaakt aan diefstal of verduistering. De rechter heeft dan alle vrijheid om zelf te beslissen welk feit hij bewezen acht.

In het algemeen geldt dat de rechter een keuze moet maken. Het openlaten van keuzemogelijkheden in de bewezenverklaring is volgens de Hoge Raad namelijk slechts toelaatbaar voor zover een keuze uit de in de tenlastelegging genoemde alternatieven voor de strafrechtelijke betekenis van het feit van geen belang is. Een dergelijk belang is in ieder geval aanwezig als aan de alternatieven ongelijke strafmaxima zijn verbonden.1 Een alternatieve bewezenverklaring of kwalificatie is dus vaak niet toegestaan. Dit kan tot problemen leiden als niet meer kan worden vastgesteld dan dat de verdachte in ieder geval een van de elkaar uitsluitende feiten heeft begaan. Dat kan zich bijvoorbeeld voordoen als ten aanzien van een verdachte van diefstal of verduistering niet vast komt te staan of hij het ontvreemde goed al anders dan door misdrijf onder zich had. Een nadere keuze is dan soms niet verantwoord. Het zou zuiver, maar erg onbevredigend zijn als de rechter in een dergelijk geval zou vrijspreken. Bevredigender is het als de rechter in een dergelijk geval, ondanks de twijfel, toch voor een van beide alternatieven kiest. De vraag is alleen of daarmee recht wordt gedaan.2

Het idee van een alternatieve bewezenverklaring en kwalificatie is niet nieuw. Zo was bijvoorbeeld André de la Porte daarvan een voorstander. In zijn dissertatie gaat hij in op de vraag waarom niet ook een alternatieve bewezenverklaring wordt toegelaten die tot meer dan één kwalificatie aanleiding zou geven. Het tegenargument dat in de artikelen 350 en 358 Sv wordt gesproken over de bewezenverklaring en kwalificatie van één feit, vindt hij niet overtuigend. In artikel 261 Sv is ook sprake van één opgave van het feit, wat niemand tot de conclusie brengt dat een alternatieve tenlastelegging niet toegelaten is. Het verbieden van een alternatieve bewezenverklaring en kwalificatie vindt hij niet juist. Immers, indien voor de rechter wettelijk en overtuigend vaststaat dat één van beide feiten is begaan – hetgeen betekent dat de bewijsmiddelen redengevend moeten kunnen zijn voor beide feiten3 – zonder een keuze toe te laten, dan zal de rechter óf toch een keuze maken, of van de gehele tenlastelegging vrijspreken.4 Beide oplossingen zijn onbevredigend, aldus André de la Porte. De eerste omdat hiermee de waarachtigheid van de strafrechtspraak geweld wordt aangedaan, de tweede omdat de vrijspraak niet als verdiend maar als toevallig is te beschouwen, hoe blij verrast de vrijgesprokene ook moge zijn. De in artikel 1 Sr neergelegde waarborg dat geen feit wordt bestraft dat niet uitdrukkelijk tevoren welomschreven wettelijk strafbaar is gesteld, is hierbij volgens André de la Porte niet in het geding.5

Ook Pompe was een voorstander van een alternatieve bewezenverklaring. Hij stelt dat de bewezenverklaring voldoende grondslag moet zijn voor het opleggen van een straf, maar dat daartoe niet elke onzekerheid behoeft te zijn weggenomen. Indien onzeker blijft of het aan de verdachte tenlastegelegde feit bijvoorbeeld opzetheling dan wel schuldheling oplevert, of als onzeker blijft of een verdachte het voorwerp heeft gestolen dan wel verduisterd nadat hij het zonder misdrijf onder zich heeft gekregen, zou toch een straf moeten kunnen worden opgelegd. Daartoe is, aldus Pompe, slechts het bewijs vereist dat hij een misdaad heeft begaan. Indien bewezen is dat een verdachte hetzij opzetheling dan wel schuldheling heeft begaan, hetzij diefstal dan wel verduistering, komt het hem verantwoord voor dat de rechter een alternatieve bewezenverklaring geeft. De rechter mag in dat geval dan geen straf opleggen boven het laagste wettelijke maximum.6

De Jong is aarzelend over een alternatieve bewezenverklaring en kwalificatie, maar wijst deze uiteindelijk af. Zijns inziens staat dit op gespannen voet met het legaliteitsbeginsel. Om die reden en omdat er in de praktijk volgens De Jong weinig bloed vloeit uit het standpunt van de Hoge Raad, sluit De Jong zich aan bij het geldende recht.7

In zijn dissertatie uit 1980 stond Reijntjes nog afwijzend tegenover een alternatieve bewezenverklaring en kwalificatie.8 In 1993 vroeg hij zich echter af of er onrecht geschiedt wanneer de rechter geen keuze maakt als zich alternatieven voordoen waarvan er één ‘beyond reasonable doubt’ de juiste is. Als slechts één daarvan is tenlastegelegd, kan alleen vrijspraak volgen. In het andere geval is aan de eis voldaan dat er een grondslag moet zijn voor strafoplegging, terwijl het verdedigingsrecht van de verdachte niets te kort komt. Dan is het voldoende om, bij verschil in strafpositie, het laagste maximum te hanteren en alleen een strafsoort op te leggen die door beide mogelijke kwalificaties wordt gedragen. Volgens Reijntjes vergt de wet helemaal geen keuze tussen tenlastegelegde alternatieven, maar is het de Hoge Raad die er op staat.9

Boksem merkt op dat het gezien de huidige stand van de rechtsspraak maar een kleine stap is om de rechter bij de bewijs- en kwalificatievraag de volledige vrijheid te geven binnen de grenzen van hetzelfde feit tot een beslissing te komen. Dit zo zijnde, hoeft ook een alternatieve kwalificatie niet bij voorbaat van de hand te worden gewezen. Afhankelijk van de invulling die aan het feitsbegrip wordt gegeven, is het denkbaar dat bepaalde – niet te ver van elkaar verwijderde – alternatieve kwalificaties blijven staan. Te denken valt aan diefstal en heling. Bijkomende voorwaarde zou dan kunnen zijn dat het verwijt dat aan de dader kan worden gemaakt, niet verschilt. Een alternatieve kwalificatie diefstal of verduistering geeft geen onzekerheid. Een standpunt zou ook kunnen zijn dat van rechtsonzekerheid sowieso geen sprake is. Er is zonder enige twijfel een voorafgegane wettelijke strafbepaling van toepassing. Voor het vaststellen van de straf zal de rechter uit moeten gaan van de bepaling die het laagste strafmaximum kent. De verdachte moet er immers op rekenen dat hij in ieder geval voor die straf in aanmerking kan komen.10

In het kader van het onderzoeksproject Strafvordering 2001 heeft ook Harteveld voorgesteld onder strikte voorwaarden – en in lijn met het Duitse recht – een alternatieve bewezenverklaring en kwalificatie toe te staan. De alternatief bewezen te verklaren strafbare feiten dienen gelijkwaardig te zijn, in die zin dat ze op hetzelfde rechtsgoed betrekking hebben, dezelfde psychische bestanddelen bevatten en wat betreft strafdreiging niet wezenlijk uiteenlopen. Uit de bewijsmiddelen zal dan moeten voortvloeien dat een nadere keuze niet kan worden gemaakt. De strafoplegging dient gebaseerd te zijn op het laagste strafmaximum.11

In het onderstaande werk ik de door Harteveld genoemde lijn van het Duitse recht12 nader uit, waarbij ik voortborduur op het onderzoek van Boksem.