5.5.5 Begrenzingen toelaatbaar?

Het verbod op het aanvullen van feitelijke gronden en de regel dat de rechter de door partijen bepaalde omvang van de rechtsstrijd moet respecteren, kunnen in de weg staan aan de verwezenlijking van het Europees mededingingsrecht. De vraag die gesteld kan worden, is of deze begrenzingen krachtens het Europees recht wel toelaatbaar zijn. Het HvJ EG beschouwt artikel 81 EG als een fundamentele bepaling die onontbeerlijk is voor de vervulling van de taken van de Gemeenschap en in het bijzonder voor de werking van de interne markt. Het HvJ EG heeft in het arrest Eco Swiss/Benetton geoordeeld dat daaruit volgt dat (r.o. 37)

In hoofdstuk 6 ga ik verder in op de rol van de arbiter in het Europees en Nederlands mededingingsrecht en de verhouding van Eco Swiss/Benetton met Van Schijndel, maar voor de rol van de nationale overheidsrechter bij de handhaving van het mededingingsrecht is van belang of de nationale rechter bij een contractueel geschil de partijautonomie met een beroep op artikel 81 EG opzij mag zetten door, indien dit nodig is, buiten de door partijen bepaalde grenzen van de rechtsstrijd nietigheid van de overeenkomst aan de uitspraak ten grondslag te leggen.2

Snijders,3 Mok4 en A-G Keus5 zijn van mening dat de partijautonomie niet opzij mag worden gezet met een beroep op artikel 81 EG. Daarbij wordt hun standpunt ondersteund door de jurisprudentie inzake Van Schijndel.6Verordening 1/2003 draagt, zoals Keus naar voren brengt, nog een extra a contrario argument aan voor het standpunt dat de partijautonomie niet opzij mag worden gezet met een beroep op artikel 81 EG.7 In Verordening 1/2003 is namelijk in artikel 2 een uitdrukkelijke regeling inzake de verdeling van de bewijslast opgenomen. Artikel 2 van Verordening 1/2003 luidt:

Deze uitdrukkelijke regeling wijst niet in de richting van de aanname, dat er een eis van gemeenschapsrecht bestaat die meebrengt dat artikel 81 EG zonodig buiten de rechtsstrijd van procespartijen om moet worden toegepast. Hoewel artikel 81 EG als fundamentele bepaling wordt gekwalificeerd (net als de artikelen 82 en 86 EG), is de bepaling kennelijk niet zo fundamenteel dat de rechter de hem passende lijdelijkheid moet verzaken.8

Hartkamp heeft op dit punt een afwijkende visie. Hij is het niet eens met de opvatting dat ambtshalve toepassing slechts mogelijk is waar strijd bestaat met de openbare orde of waar aangenomen mag worden dat de belanghebbende partij die toepassing wenst. Volgens Hartkamp is het niet verdedigbaar dat 'de rechter niet gehouden zou zijn tot ambtshalve toepassing van een dwingende bepaling van het EG-verdrag, die fundamenteel is en onontbeerlijk voor de werking van de interne markt, voor zover zij zou leiden tot nietigheid van een daarmee strijdige overeenkomst.' Volgens Hartkamp is Van Schijndel achterhaald door het Manfredi-arrest (en is de overweging van het HvJ EG in Manfredi dat artikel 81 EG van openbare orde is dus geen 'slip of the pen' zoals Snijders aanneemt in zijn noot onder 1\11 2000, 340 (Eco Swiss/Benetton), sub 3). Daarnaast is het volgens hem niet meer van praktisch belang nu de Hoge Raad in het Vreugdenhil-arrest heeft beslist dat artikel 81 EG ambtshalve moet worden toegepast.9 In § 5.5.2 heb ik reeds duidelijk gemaakt dat ik Hartkamp's visie op het Vreugdenhil-arrest niet deel. De discussie is dan ook nog steeds van praktisch belang. In § 5.5.6.6 zal ik duidelijk maken dat Van Schijndel, anders dan Hartkamp in zijn Nijmeegse oratie heeft betoogd, niet is achterhaald door het Manfredi-arrest.10