4.4.3 Overgang van rechtskenmerken

Zaaksvervanging moet leiden tot de verkrijging van een nieuw recht, dat wat zijn omvang en overige kenmerken betreft, zoveel mogelijk overeenstemt met het oorspronkelijke recht. De vervangende rechten moeten zoveel mogelijk lijken op de oorspronkelijke rechten om het doel, de bescherming van rechtsposities door continuering van rechten, te bereiken.1 De omvang van het oorspronkelijke recht wordt bepaald door de vestigingstitel of een andere grondslag voor verkrijging. Een manier om bijvoorbeeld de rechtsverhouding tussen pandhouder en pandgever in al haar kenmerken te continueren, is door de nieuwe rechtsverkrijging aan te laten sluiten bij de titel van het oorspronkelijke zekerheidsrecht. Het belangrijkste kenmerk van het vervangende pandrecht, de rang ten opzichte van andere goederenrechtelijke rechten, en het bestaan van eventuele nevenrechten, worden dan bepaald door de oorspronkelijke vestiging(stitel). Dit werpt de vraag op, of het mogelijk is de verkrijging door middel van zaaksvervanging te koppelen aan de oorspronkelijke titel of verkrijgingsgrondslag.

Als naar de oorspronkelijke titel wordt gekeken ter bepaling van de omvang van het verkregen recht, gaat dit een stap verder dan de hierboven geconstateerde algemene aanknoping voor de rechtsverkrijging bij het oorspronkelijke recht. Aanknopingsfactoren bij originaire verkrijgingen bepalen in de meeste gevallen uitsluitend wie een nieuw recht verkrijgt. In sommige gevallen kan daarnaast uit de aanknopingsfactor worden afgeleid dat het verkregen recht beperkt of niet onbezwaard is. Bij zaaksvervanging moet de aanknoping bij de situatie vóór de verkrijging tot gevolg hebben dat bepaalde kenmerken die het voorgaande recht typeren, terugkomen in het nieuw te verkrijgen recht.2 De invloed van de aanknopingsfactor reikt bij zaaksvervanging dan verder dan bij andere originaire verkrijgingen. Zij beïnvloedt de verkrijging op een meer gedetailleerd niveau. De originaire verkrijging die het gevolg is van zaaksvervanging, sluit aan bij de volledige grondslag van de uitgangssituatie en de invloed van de oorspronkelijke rechtsverhoudingen is dus niet beperkt tot het aanwijzen van de begunstigde. Is een rechtsfiguur met een dergelijke werking in te passen in het goederenrecht?

Een aanwijzing voor een bevestigend antwoord op deze vraag kan worden gevonden in titel 3.7 BW. Bij de verdeling van de gemeenschap heeft de wetgever namelijk gekozen voor een enigszins vergelijkbare constructie. Verdeling van een gemeenschap leidt tot overgang van rechten en is een rechtsfiguur van eigen aard, die systematische overeenkomsten vertoont met de verkrijging door overdracht.3 Deelgenoten in een gemeenschap hebben het recht de verdeling van de gemeenschappelijke goederen te vorderen (art. 3:178 BW) en zo in beginsel de enige rechthebbende tot een of meer van de betrokken goederen te worden.4 Het proces van verdeling begint met het bepalen van de wijzen waarop het gemeenschappelijke goed of de verschillende goederen gedeeld moeten worden (zie art. 3:183 en 3:185 BW.) In veel gevallen is het daarbij nodig om gebruik te maken van een of meer vorderingen die compenseren, dat een deelgenoot een goed krijgt dat een grotere waarde heeft dan zijn aandeel rechtvaardigt (zie art. 3:185 lid 2 onder b BW).5 Een dergelijke overeenkomst tot verdeling6 vervult een vergelijkbare rol als de titel bij overdracht. Wat de voor overdracht vereiste beschikkingsbevoegdheid betreft, geldt dat alle deelgenoten moeten meewerken aan de beëindiging van de onverdeeldheid, nu zij slechts gezamenlijk bevoegd zijn over de gemeenschappelijke goederen te beschikken (zie art. 3:170 lid 3 en 3:182 BW). Ten slotte moeten de goederen door de gezamenlijke deelgenoten op grond van art. 3:186 lid 1 BW worden geleverd aan de verkrijgende deelgenoot.7 De leveringshandeling is nodig voor de overgang van de goederen en daarmee voor de verkrijging in de zin van art. 3:182 BW.

In de vereisten voor een verdeling klinken dus de vereisten van art. 3:84 lid 1 BW door. Ook het resultaat is grotendeels vergelijkbaar. Het nemo plus-beginsel bepaalt de omvang van het door verdeling verkregen goed. Als het gemeenschappelijke goed bezwaard is met een beperkt recht, verkrijgt een deelgenoot bij verdeling de belaste eigendom.8 Als een gesecureerde vordering wordt verkregen, gaan de zekerheidsrechten op grond van afhankelijkheid mee over. In deze zin is de verdeling aan te merken als een derivatieve verkrijging.9 Anders dan bij verkrijging door overdracht gaat de verkrijger de verdeelde goederen echter niet houden op grond van de verdeling, maar 'onder dezelfde titel als waaronder de deelgenoten dit tezamen vóór de verdeling hielden'.10 Indien een erflater een zaak heeft gekocht en geleverd gekregen, verkrijgen de erfgenamen eerst onder algemene titel, waardoor zij de rechtspositie van de erflater overnemen, inclusief alle eventuele rechten en bevoegdheden die voortvloeien uit de koopovereenkomst die de erflater heeft gesloten. Na verdeling geldt voor de verkrijger hetzelfde. Hij verkrijgt krachtens verdeling en neemt wederom, via de tussenstap van de opvolging onder algemene titel met de voormalige deelgenoten, de hoedanigheid van de erflater over.11 De oorspronkelijke bevoegdheden worden dus tweemaal 'meegenomen'. Dit kan worden verklaard door het karakter van de verkrijging onder algemene titel en door de expliciete regel van art. 3:186 lid 2 BW, die beoogt de deelgenoten in de rechtspositie te brengen die zij ten opzichte van de hun toegedeelde goederen gehad zouden hebben onder het oude recht, waarin aan de verdeling terugwerkende kracht was verbonden.12 Het behoud van een rechtspositie ten opzichte van een goed ondanks een wijziging in de situatie, is dus niet onbekend in het Nederlandse vermogensrecht.

Door bij zaaksvervanging op een vergelijkbare wijze eigenschappen over te laten gaan van de ene naar de andere rechtsverhouding (namelijk van die ten opzichte van het oorspronkelijke goed naar die ten opzichte van het vervangende goed), kunnen de van rechtswege verkregen nieuwe rechten de gewenste overeenkomsten gaan vertonen met de aan het oorspronkelijke goed verbonden rechten. Nu echter niet de persoon, maar het goed en het daarop ziende recht moet worden vervangen, kan beter worden gesteld dat niet een rechtspositie die aan een persoon is gekoppeld wordt overgenomen, maar dat in plaats daarvan direct de rechtsgrond voor het ontstaan van het oorspronkelijke recht wordt meegenomen. De vestigingstitel van het oorspronkelijke beperkte recht wordt op deze wijze bijvoorbeeld geacht mede ten grondslag te liggen aan het vervangende recht en het testament waarin het fideicommis is opgenomen, wordt geacht ook van toepassing te zijn op hetgeen later door de bezwaarde is verkregen met voorwaardelijk verkregen middelen. De originaire verkrijging van zaaksvervanging knoopt aan bij de oorspronkelijke rechtsgrond van de te behouden aanspraak en neemt deze (fictief) over bij de toekenning van het vervangende recht. Zaaksvervanging bereikt dan het beoogde resultaat door de eigenschappen die voortvloeien uit de oorspronkelijke verkrijgingsgrondslag, onderdeel te laten zijn van het nieuw verkregen recht.