9.2.2.6 Een praktijkvoorbeeld van de proportionaliteitsoverwegingen: ondernemingskamer

De Dolphin Watercompany-beschikking1 demonstreert dat de ondernemingskamer bij het treffen van eindvoorzieningen aandacht besteedt aan proportionaliteitsoverwegingen, alsmede hoe dat in zijn werk kan gaan. Het ging in die zaak over een vennootschap die was ontstaan doordat twee partijen hun ondernemingen hadden gebundeld. Omdat de onderneming van de ene partij kennelijk iets meer waard was dan de andere, had deze een belang van 65% en de andere aandeelhouder had dus 35% van de aandelen. In de statuten was echter ten aanzien van tal van aandeelhoudersbesluiten een twee-derde meerderheid vereist. Ook waren beide partijen bestuurder van de vennootschap.

In de derde fase van de enquêteprocedure was niet in geschil dat er tussen partijen een impasse was ontstaan. Er was dus sprake van wanbeleid.

Beide partijen gaven elkaar over en weer de schuld van het ontstaan van deze impasse. Dat zou erin moeten uitmonden, zo betoogden zij beiden, dat de ander als bestuurder moest worden ontslagen en er werd over en weer aangestuurd op aandelenoverdracht ten titel van beheer. Daarin zit een duidelijk proportionaliteitsargument: het feit dat het optreden van mijn medeaandeelhouder wanbeleid heeft veroorzaakt, zou niet mogen meebrengen dat mijn (waardevolle) positie als aandeelhouder beknot zou moeten worden.

De ondernemingskamer wil daarvan echter niet weten. Zij oordeelt dat zij de schuldvraag kan meenemen bij het bepalen welke eindvoorzieningen zijn geboden, maar dat zij dit net zo goed in het midden kan laten.2 De ondernemingskamer liet dat vervolgens ook in het midden. In plaats daarvan beoordeelde de ondernemingskamer de vraag, welke voorzieningen zij geboden achtte, in het licht van het belang van de vennootschap.3

Niettemin speelden de belangen van partijen wel een rol in de beoordeling welke eindvoorzieningen geboden waren. Ik beperk me tot de eindvoorzieningen die het bestuur betroffen. Eén van partijen moest worden ontslagen, omdat vaststond dat zij niet meer door één deur konden. De ondernemingskamer ontsloeg de minderheidsaandeelhouder. Daaraan legde de ondernemingskamer mede ten grondslag dat de minderheidsaandeelhouder nu eenmaal de minderheid was. Dat doet recht aan het feit dat de positie van de meerderheidsaandeelhouder in beginsel inhoudt dat men de samenstelling van het bestuur kan bepalen en het dus voor de hand ligt dat deze als bestuurder mocht aanblijven. Mede met het oog op de positie van de minderheidsaandeelhouder werd er echter tijdelijk een bestuurder aangesteld naast de meerderheidsaandeelhouder. De tijdelijk aangestelde bestuurder kreeg in afwijking van de statuten een doorslaggevende stem.4 In de keuze om de meerderheidsaandeelhouder niet als bestuurder te ontslaan, speelde ook dat de onderneming meer aan hem verbonden was en er geen gronden waren om aan te nemen dat hij – los van de impasse – disfunctioneerde als bestuurder.5

Het feit, dat de ondernemingskamer bij het treffen van eindvoorzieningen zich mede liet leiden door de verhoudingen in de aandeelhoudersvergadering, sluit aan bij het subsidiariteitsvereiste. De door de wetgever en partijen gecreëerde verhoudingen binnen de vennootschap werden gerespecteerd.6

Niettemin blijf ik moeite houden met het feit dat de ondernemingskamer de schuldvraag niet betrok bij de beoordeling van de te treffen eindvoorzieningen.7 Toegegeven kan worden dat uit de tweede Van den Berg-beschikking8 blijkt dat de schuldvraag niet doorslaggevend is bij het bepalen welke eindvoorzieningen geboden waren. Dat betekent echter niet dat de schuldvraag niet relevant is in het kader van de proportionaliteit.9 Het komt in de praktijk ook voor dat de ondernemingskamer die vraag bij de beoordeling van de proportionaliteit betrekt.10

Daar zijn ook goede redenen voor. Indien de impasse inderdaad louter aan de meerderheidsaandeelhouder te wijten is, pakt het ingrijpen door de ondernemingskamer mijns inziens wel heel cru uit voor de minderheidsaandeelhouder. Indien art. 2:336 BW was toegepast, dan had de meerderheidsaandeelhouder zijn aandelen aan de minderheidsaandeelhouder moeten aanbieden. Door de aanpak van de ondernemingskamer wordt hij echter beloond voor het creëren van een impasse.

Dat verschil kan niet worden verklaard door verschillen in de aard van de geschillenregeling en het enquêterecht, nu de vaststelling bij wie de verantwoordelijkheid berust voor mogelijk blijkend wanbeleid een van de doeleinden van het enquêterecht is.11 Het negeren van de schuldvraag past mijns inziens ook niet bij het feit dat de mogelijkheid tot het treffen van (onmiddellijke) voorzieningen bestaat om onverantwoord gedrag van de vennootschap jegens de overige stakeholders te bestrijden.12 Zonder dergelijk onverantwoord gedrag is er kennelijk geen reden tot ingrijpen. Toegegeven kan worden dat het hier gaat om het gedrag van de vennootschap, maar dat laat het verband tussen de gerechtvaardigdheid van ingrijpen en onverantwoord gedrag onverlet.

Het negeren van de schuldvraag verhoudt zich bovendien slecht met de rechtspraak van de Hoge Raad op andere gebieden waarbij de schuldvraag wel een relevante factor is. De mate van verwijtbaarheid speelt bijvoorbeeld een rol bij het bepalen van het toerekenen van schade aan een onrechtmatige gedraging13 en de vraag of een beroep op een objectieve verjaringstermijn kan worden gepasseerd op basis van de derogerende werking van de redelijkheid en billijkheid.14