5.2.2.3 Soort aanmerkelijk belang

Is geen sprake van een echt aanmerkelijk belang als bedoeld in art. 20a, derde lid, eerste volzin, Wet IB, dan moet vervolgens worden beoordeeld of wellicht sprake is van een soort aanmerkelijk belang ingevolge art. 20a, derde lid, tweede volzin, Wet IB. Deze zelfde systematiek gold ook reeds onder het tot 1 januari 1997 geldende aanmerkelijkbelangregime, zij het dat de ingewikkelde in drie stappen uit te voeren oude soort-aanmerkelijkbelangregeling aanmerkelijk is vereenvoudigd. Volgens de nieuwe aanmerkelijkbelangregeling is enkel nog sprake van een soort aanmerkelijk belang, indien de belastingplichtige, al dan niet tezamen met zijn echtgenoot (en duurzaam samenwonende ongehuwde partner) voor ten minste 5% van het geplaatste kapitaal van een soort aandelen (on)middellijk aandeelhouder is in de vennootschap (art. 20a, derde lid, tweede volzin, Wet IB). Dit betekent dat onder de nieuwe aanmerkelijkbelangregeling 'echte' preferente aandelen - dit zijn aandelen waarvan de winstgerechtigdheid is beperkt tot een dividend van ten hoogste 10% van het op die aandelen nominaal gestorte kapitaal, welk dividend voor zover mogelijk ook jaarlijks wordt uitgekeerd en welke aandelen bij ontbinding van de vennootschap niet delen in de reserves van de vennootschap - niet langer behoeven te worden geëlimineerd uit het (nominaal gestorte) kapitaal.1 Voorts is de regeling van art. 39, derde lid, derde volzin, tweede zinsdeel, (oud) Wet IB, ingevolge welke bepaling de winst uit aanmerkelijk belang werd beperkt tot - vrij omschreven - het gedeelte van de opbrengst van de aandelen dat kon worden toegerekend aan de bijzondere gerechtigdheid, vervallen. Onder het nieuwe aanmerkelijkbelangregime dient in twee stappen te worden beoordeeld of sprake is van een aanmerkelijk belang in de vennootschap. Allereerst dient te worden bepaald of de aandeelhouder in het totale geplaatste aandelenkapitaal van de vennootschap een aanmerkelijk belang heeft volgens de hoofdregel van art. 20a, derde lid, eerste volzin, Wet IB. Is dit niet het geval, dan wordt vervolgens beoordeeld of de aandeelhouder in een bepaalde soort een aanmerkelijk belang heeft. Een soort aanmerkelijk belang is aanwezig, indien de belastingplichtige, al dan niet te zamen met zijn echtgenoot en hun bloed- en aanverwanten in de rechte lijn, voor ten minste vijf percent van het geplaatste kapitaal van een soort aandelen (on)middellijk aandeelhouder is (art. 20a, derde lid, tweede volzin, Wet IB).

Een vennootschap heeft verschillende soorten aandelen ingeval de aan de aandelen verbonden rechten niet identiek zijn, hetgeen het geval is als de aandelen niet onderling vervangbaar, d.w.z. dooreen leverbaar, zijn.2 Of aandelen onderling vervangbaar resp. dooreen leverbaar zijn, dient te worden vastgesteld aan de hand van de toets of de belastingplichtige 'gerechtigd is tot enig vermogensbestanddeel of reserve van de vennootschap waarin niet alle aandeelhouders (...) voor gelijke delen zijn gerechtigd' (art. 39, derde lid, derde volzin, (oud) Wet IB). Het gaat hierbij niet alleen om statutair aan de aandelen toegekende rechten, maar ook om feitelijke verschillen in gerechtigdheid, waarbij alleen moet worden gekeken naar vermogensrechten en niet naar zeggenschapsrechten.3 Dit laatste blijkt uit art. 20a, derde lid, derde volzin, Wet IB, ingevolge welke bepaling aandelen waaraan uitsluitend een benoemingsrecht, het recht de naam van de vennootschap te mogen bepalen of een met die rechten vergelijkbaar recht is verbonden dan wel een bijzondere aanbiedingsregeling of een daarmee vergelijkbare regeling tot één soort worden gerekend en niet als een afzonderlijke soort worden beschouwd; dit was onder de oude aanmerkelijkbelangregeling overigens ook reeds het geval.4 Voorts is bij (eerste) nota van wijziging aan art. 20a, derde lid, Wet IB een vierde volzin toegevoegd, ingevolge welke bepaling bij ministeriële regeling regels kunnen worden gesteld op grond waarvan aandelen niet worden aangemerkt als aandelen van een soort.5 Hiervan heeft de staatssecretaris van Financiën gebruik gemaakt met betrekking tot aandelen die in het kader van een premiespaar- of spaarloonregeling zijn uitgereikt aan werknemers. Ingevolge art. 3c Uitv.reg. IB worden de in het kader van de premiespaarregeling van art. 11 Wet LB of spaarloonregeling van art. 32 Wet LB aan werknemers uitgereikte aandelen voor de toepassing van art. 20a, derde lid, Wet IB aangemerkt als aandelen van dezelfde soort als die waarin het grootste gedeelte van het geplaatste kapitaal van de vennootschap is uitgedrukt. Hierdoor wordt bereikt dat de in het kader van de premiespaar- en spaarloonregeling aan werknemers uitgereikte aandelen en aandelenoptierechten veelal niet onder de aanmerkelijkbelangregeling vallen, althans dat uitsluitend een bezit van dergelijke aandelen voor de werknemers niet leidt tot een aanmerkelijk belang in de vennootschap/werkgever.6

Bezit de aandeelhouder tegelijkertijd verschillende soorten aandelen in een aandelenvennootschap, dan zorgt de meetrekregeling van art. 20a, vierde lid, Wet IB (zie onderdeel 5.3) ervoor dat tevens alle overige (koopopties op) aandelen in, winstbewijzen van en schuldvorderingen op de vennootschap in bezit van de belastingplichtige tot het soort aanmerkelijk belang worden gerekend. Hierdoor kon de dubbele toets onder de oude aanmerkelijkbelangregeling, ingevolge welke eerst de verschillende soorten aandelen die de belastingplichtige hield, (fictief) tot één soort werden gerekend en vervolgens (als dan geen aanmerkelijk belang aanwezig was) per soort werd beoordeeld of binnen de enkelvoudige soort sprake was van een aanmerkelijk belang, vervallen. Aangezien het relevant is of de aandelen onderling uitwisselbaar, d.w.z. dooreen leverbaar, zijn, hebben belastingplichtigen het min of meer in eigen hand om al dan niet afzonderlijke soortaandelen te laten ontstaan. Hiervan is immers pas sprake als de aan de verschillende te onderscheiden aandelensoorten gekoppelde dividendreserves onderling afwijken. Zijn de aan de diverse aandelen verbonden dividendreserves identiek, dan is (nog) geen sprake van soortaandelen. Bedenk echter wel dat het nadien niet meer mogelijk is om op geruisloze wijze de aanmerkelijkbelangpositie te laten verdwijnen. Wijken de dividend reserves van de diverse soorten aandelen op een later tijdstip niet langer af, dan is niet langer sprake van soortaandelen, waardoor een soort aanmerkelijk belang - wellicht zelfs onverhoeds - kan verdwijnen. De regeling van art. 20a, zesde lid, onderdeel h, Wet IB zorgt er dan voor dat de op dat moment bestaande aanmerkelijkbelangclaim wordt afgerekend (zie hoofdstuk 7, onderdeel 7.3.8).

Evenals dat onder de oude aanmerkelijkbelangregeling het geval was, is de soort-aanmerkelijkbelangbenadering ook van belang (gebleven) voor het middellijk aandeelhouderschap. Zoals in onderdeel 5.2.1 is uiteengezet, kan van een middellijk aanmerkelijk belang uitsluitend sprake zijn als in de tussenliggende vennootschap eveneens een aanmerkelijk belang aanwezig is. Blijkens de bedoelingen van de wetgever is van een dergelijke middellijk aandeelhouderschap ook sprake, als in de tussenliggende vennootschap een soort aanmerkelijkbelangpositie wordt ingenomen. Ten slotte geldt de soort aanmerkelijkbelang-kwalificatie in tegenstelling tot het tot 1 januari 1997 geldende aanmerkelijkbelangregime met ingang van deze datum ook voor de regeling van het aanmerkelijkbelangverlies van art. 60 Wet IB (zie hoofdstuk 10, onderdeel 10.2).

De vraag is overigens gerechtvaardigd of onder het nieuwe aanmerkelijkbelangregime nog wel een soortbenadering noodzakelijk was. Gelet op het bepaalde in art. 20a, zesde lid, onderdeel h, Wet IB (zie hoofdstuk 7, onderdeel 7.3.8) kan een aanmerkelijkbelangclaim onder het nieuwe aanmerkelijkbelangregime immers niet langer geruisloos verdwijnen. Verwateringsconstructies die destijds in 1991 de aanleiding waren om een soort aanmerkelijk belang in te voeren, leiden onder het nieuwe aanmerkelijkbelangregime aldus niet langer tot het gewenste effect. Toch kon blijkens de memorie van toelichting ook onder de nieuwe aanmerkelijkbelangregeling een soortbenadering niet worden gemist.7 Dit is geïllustreerd met het volgende voorbeeld. Stel een belastingplichtige wenst een turbovennootschap met een aandelenkapitaal van ƒ 40 000 en een waardeloos geworden schuldvordering van nominaal ƒ 500 000 aan te schaffen. Alvorens hij deze aandelen en schuldvorderingen verwerft, worden de aandelen omgevormd tot ƒ 1000 gewone aandelen en ƒ 39 000 6% cumulatief preferente aandelen. De belastingplichtige verwerft vervolgens de gewone aandelen en de schuldvordering, terwijl de cumulatief preferente aandelen achterblijven bij een tussenpersoon. De belastingplichtige heeft, ingeval de soortbenadering zou zijn vervallen, geen aanmerkelijk belang en nadat de vordering onbelast is volgelopen, worden de preferente aandelen bijgekocht. Dit voorbeeld uit de memorie van toelichting laat zien dat ook onder het nieuwe aanmerkelijkbelangregime manipulatie met soortaandelen mogelijk is gebleven, ondanks de fictieve afrekening van art. 20a, zesde lid, onderdeel h, Wet IB. De staatssecretaris van Financiën achtte een soortbenadering derhalve, mijns inziens terecht, noodzakelijk.8