9.8.3.4 Accessoir karakter

Anders dan borgtocht is hoofdelijkheid geen rechtsfiguur die ziet op het verstrekken van een zekerheid. Bovendien wordt hoofdelijkheid niet aangegaan ten behoeve van een schuld van een derde, maar heeft hoofdelijkheid betrekking op een eigen schuld. De vordering op de borg strekt tot zekerheid van voldoening van de hoofdvordering en is daarvan afhankelijk. De borgtocht is accessoir van de hoofdvordering, wat onder meer betekent dat de borgtocht komt te vervallen als de hoofdvordering – door welke reden dan ook – teniet is gegaan. Ook betekent dit dat de rechthebbende van de hoofdvordering bevoegd is de borg aan te spreken. Wanneer een rechthebbende de hoofdvordering heeft gecedeerd, kan hij de borg niet meer aanspreken.

Het verstrekken van zekerheid geschiedde al sinds het Romeinse recht door het aangaan van een borgtocht. Millennia lang is borgtocht de rechtsfiguur geweest waarmee zekerheid werd verstrekt en in dat licht heeft deze rechtsfiguur zich ontwikkeld. Dat geldt niet voor hoofdelijkheid. Hoofdelijkheid is in het leven geroepen voor situaties waarin meerdere personen gehouden zijn eenzelfde, eigen schuld te voldoen.1

In het kader van de groepsvrijstellingsregeling dient een consoliderende rechtspersoon een zekerheid te verschaffen aan reeds bestaande en toekomstige schuldeisers van de vrijgestelde rechtspersoon, teneinde het gebrek aan inzicht in de jaarstukken te compenseren. Bestaat de keuze uit de twee smaken hoofdelijkheid en borgtocht, dan geldt dat borgtocht de voor de hand liggende keuze is wanneer sprake is van een situatie waarin een zekerheid dient te worden verstrekt.